论文从非诚勿扰案件看商标侵权中的反向混淆，该文是关于侵权本科论文范文与非诚勿扰和反向和混淆有关专科毕业论文范文.
周 涵
（南京师范大学 法学院,南京 210046）
摘 要：“反向混淆”并非是商标侵权领域的传统概念.我国的商标法虽然并未规定反向混淆,但是司法实践中也陆续出现了多起反向混淆案件.此次的金阿欢诉江苏电视台“非诚勿扰”商标侵权案也受到了社会的广泛关注.反向混淆的构成、认定标准等与传统商标侵权存在着差异.本文拟从“非诚勿扰”商标侵权案出发,对反向混淆的认定及案件的判决进行分析,并提出一些自己的见解.
关键词：反向混淆；侵权；商标；非诚勿扰
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）07-0120-02
2015年12月11日,深圳市中级人民法院对金阿欢与江苏电视台“非诚勿扰”商标侵权案做出了终审判决,判令江苏卫视立刻停止“非诚勿扰”商标的使用,为长达三年的商标侵权纠纷画上了句号.然而,这一判决与一审判决结果截然不同,也引起了社会的热烈讨论.一种观点认为,江苏电视台“非诚勿扰”商标构成反向混淆,侵犯了金阿欢的商标权.另一种观点认为,江苏电视台“非诚勿扰”已经取得了华谊兄弟传媒股份有限公司第41类商品（包括“电视文娱节目、娱乐”等）的商标许可,“非诚勿扰”作为一档电视节目,两者并不存在必然联系,所以江苏卫视使用“非诚勿扰”商标不构成侵权.
一审二审的判决思路也截然不同.一审法院认为：原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“交友服务、婚姻介绍”,即第45类；而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”,即第41类；而且,从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察,被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关,但终究是电视节目,相关公众一般认为两者不存在特定联系,不容易造成公众混淆,两者属于不同类商品（服务）,不构成侵权.”①二审法院认为：江苏电视台对“非诚勿扰”栏目名称的使用,属于商标性使用,“非诚勿扰”提供了现实生活中的相亲交友服务,与金阿欢注册商标的第45类交友、婚姻介绍服务相重合,构成反向混淆,构成了侵权行为.
在本案中,二审法院实际上采纳了反向混淆的理念,那反向混淆的构成要件如何,究竟该如何适用,二审法院做出这样的判决是否合理,都值得讨论.
一、“反向混淆”之源起
“反向混淆”并非是商标侵权领域的传统概念.1918年,美国法官霍姆斯曾经提出了反向混淆的概念.他提出：一般的商标案件中,往往是被告假冒原告商品.但是,让人们误以为原告的商品源于被告也有同样的过错.相比而言,后一种情形更加微妙,损害也更加隐蔽.②但是在1968年“野马（mustang）”商标案中,美国第七巡回法院并未接受反向混淆的概念,以原告不具有强势商标,没有构成混淆为理由判令原告败诉.1977年“固特异轮胎分销商”一案中,美国第十巡回法院首次认可了反向混淆.从此,反向混淆开始作为商标侵权的考量因素.
我国的商标法虽然并未规定反向混淆,但是司法实践中也陆续出现了反向混淆案件,例如“蓝色风暴案”“慧眼案”等等,又如此次的江苏电视台“非诚勿扰”商标侵权案.可见,现在越来越多的小型企业更加注重自己的商业信誉,并不愿意“搭便车”利用大公司的商誉；相反,有些大公司,利用自己商标的知名度,强占小公司在先注册的商标,使一般谨慎的消费者误以为其所购买的商品和服务来自大公司,侵犯了小公司的合法权益,从商标保护的角度,这样的行为无疑是侵犯商标权的行为.
二、“反向混淆”的认定要件
2013年8月,我国《商标法》进行了第三次修正,我国已经将混淆可能性作为判断商标侵权的标准,但并未明确在法律中规定“反向混淆”这一侵权类型.就世界各国而言,是否承认反向混淆也都看法不一.如果“反向混淆”确实构成商标侵权,那么其维度的判断就显得尤为重要.换言之,将“反向混淆”纳入商标侵权其本意是保护小商标权人,防止大公司因其强势地位侵犯小公司的权利,实现法的公平公正的核心理念.但如果无限制放宽反向混淆的认定,使得一些小商标权人以此为投机方式,恶意抢注商标,后与大公司成讼,则会导致大量的“垃圾商标”的出现,背离将“反向混淆”纳入商标侵权领域的初衷.
关于反向混淆的认定,很难以一个统一的标准去衡量,其中不仅涉及个案的差异,还涉及法官自身的价值判断.就整体而言,反向混淆应该有如下几个认定要件.
1.商标相同或近似且商品或者提供的服务相同或近似.相同或相似是造成混淆的必然因素,但混淆并不全然因为相同和相似.1961年,美国第二巡回法院通过Polaroid案件确立了8个考量因素,即：商标的强度、商标的相似程度、产品的相似程度、商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品质量及购买者的成熟程度[1].若两种商品或者服务完全不属于同一个领域,即使两者的商标近似,也不会发生混淆,那么就不构成侵权.在反向混淆的判断中,要比较两者商标是否近似,同时也要比较两者提供的产品或者服务是否相似.
2.商标在后使用者具有更强的市场地位.正向混淆一般是小公司利用大公司的商业信誉,采取“搭便车”的行为,消费者因信赖大公司的产品质量或服务而购买,使得消费者误认为其购买的产品来自于大公司,在这种情况下,小公司的产品与服务质量往往没有大公司质量高,而损害了大公司的权利.反向混淆则相反,往往表现为大公司利用其强势地位,在相同或相近似的商品或者服务上使用商标,侵犯小商标权人的权利.所以,判断反向混淆时,在后的使用者具有更强的市场地位,是反向混淆与正向混淆的最大区别之一,也是构成反向混淆的一个先决性的条件.其中,何为更强的市场地位,也涉及主观的价值判断,在具体个案中需要具体分析.
3.考量因素：被告的意图.被告的意图指的是,拥有较强势的市场地位的被告,在做出侵权行为时,是否具有混淆故意.一些大公司,由于事物庞杂繁多,在使用商标之前,对商标已被注册或者有相似商标并不知情.甚至有的时候,大公司的商标是作为主题性宣传而提出的,例如可口可乐公司的“蓝色风暴”案.“蓝色风暴”是作为可口可乐公司的一个宣传主题而提出.在这样的时候,就要考量被告公司,是在不知情的情况下使用了相同或近似商标,还是有意为之,想将小公司的商标占为己用.当然,被告的意图并不能改变其是否构成侵权的事实,但纳入法官裁量的价值因素更合适.
三、“非诚勿扰”商标侵权案与反向混淆
金阿欢与江苏电视台“非诚勿扰”商标案一审和二审之所以在判决上出现截然不同的判决结果,一方面源自一二审法官对是否侵权的判断和认识不同,另一方面也是因为两者之间的确有一些存在争议的地方.
关于争议焦点一：“非诚勿扰”究竟是一档电视节目,还是为青年男女提供交友类服务的服务.这直接关系到“非诚勿扰”商标的认定.在电影《非诚勿扰》播出时,华谊兄弟在第41类电视文娱类别上注册了“非诚勿扰”的商标.在非诚勿扰节目开播前,江苏电视台已经支付使用费,获得华谊兄弟许可使用“非诚勿扰”商标.一审法院认为：“非诚勿扰”是一档电视节目,二审法院认为：“非诚勿扰”提供的是交友类服务,属于“交友、婚姻介绍”.笔者认为,二审法院对于“非诚勿扰”节目的性质判断有失偏颇.其一,从表面上来看,电视节目《非诚勿扰》的确是为单身青年男女提供交友平台,但是,因为其在电视播出的特殊性,《非诚勿扰》的嘉宾选择是有筛选性的.换言之,《非诚勿扰》的男女嘉宾上台是相亲交友,也不能排除他们“表演”和“讲故事”的成分.这样来看,电视节目《非诚勿扰》更多的是将提供相亲交友服务当作是一种手段.试想,每一年非诚勿扰都有数量庞大的女嘉宾、男嘉宾报名参加,但最后站在台上的是屈指可数的几位.若硬要将此便否认《非诚勿扰》的电视节目性质,而认为它就是为单身男女嘉宾提供交友服务的平台,未免太过牵强.其二,汉语词典中“服务”指的是：“为集体（或别人的）利益或为某种事业而工作.”从盈利方式来看,一般的婚姻介绍服务以提供交友媒介及交友资源为主要盈利方式.但是电视节目《非诚勿扰》的盈利来源却是与收视率相挂钩的广告收入和节目冠名费用,甚至有传言,节目组还要负担嘉宾录制节目的住宿费和路费.试问,有哪个服务提供者不收取服务费用,还要反过来为服务对象开销？由此可见,就算电视节目《非诚勿扰》提供的是一项服务,那也不是为了男女嘉宾提供的服务,而是为了电视机前的广大观众提供的服务.所以,《非诚勿扰》是一档实实在在的电视节目,二审法院认定电视节目《非诚勿扰》提供交友类服务实在是有点牵强.
关于争议焦点二：江苏电视台“非诚勿扰”商标的使用是否构成反向混淆.前文已经分析了反向混淆的构成要件.那么,就算电视节目《非诚勿扰》提供的服务和金阿欢注册的41类相同或者相近,那么“非诚勿扰”商标的使用是否构成反向混淆？反向混淆的认定应当遵循个案分析的原则,首先,我们不能否认,江苏电视台《非诚勿扰》节目的确具有更强的市场地位,其次,我们需要考察江苏电视台“非诚勿扰”商标的使用是否能对金阿欢的“非诚勿扰”婚介所产生混淆.笔者认为其实是不能产生混淆的.其一,从两个商标来看,金阿欢所注册的“非诚勿扰”商标是电影《非诚勿扰》商标的繁体写法,和江苏卫视后来使用的节目LOGO除了读音相同、中文相同之外并没有相似性.商标并不仅仅是由读音和语言文字组成的.关于商标的概念,《TRIPS协定》将其表述为：“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能构成商标.”[2]可见商标是一个有机结合体,比较金阿欢的商标和《非诚勿扰》的节目商标,很难将两者联系到一起,否则,至少应使用极度相似的商标.其二,考察非诚勿扰是否从新闻采访和报道上来看,我们发现：“近日,扬子晚报记者赴浙江省温州市进行调查.相关消息显示,金阿欢所开的“非诚勿扰”婚介所在温州市区以北30多公里外的永嘉县.在永嘉县南城街道县前西路276号,记者找到了这家非诚勿扰婚介所.下午2点多,婚介所还锁着门.和记者想象中的生意兴隆相比,这里显得比较冷清.粉色的店招上打着‘非诚勿扰’的繁体字.周围居民告诉记者,几个月前,这个婚介所的招牌才挂起来,原先这里是一个房产*.”①金阿欢起诉非诚勿扰商标侵权的时间是2013年,那是否金阿欢真的有对这家公司从事过经营活动,他口中所说的很多人听说我的公司和《非诚勿扰》节目没有关系就不和我合作了是否真实,我们也并未看到证据.金阿欢是否有在发现《非诚勿扰》节目火爆后,因自己拥有商标,便投机起诉,我们也不得而知.综上,我们很难找到,电视节目《非诚勿扰》商标的使用真的对金阿欢的公司经营造成反向混淆的事实.所以,笔者认为,二审法院的判决未免草率.
目前,这个案件又产生了反转,一方面,江苏电视台发声表示会申请再审,另一方面,华谊兄弟也起诉金阿欢侵犯信息网络传播权.这个案件至此还远远没有结束.有越来越多的小商标权人敢于站出来保护自己的权益,是中国法治进步的体现,同时也告诉我们,对待任何有争议的案件都应更加谨慎,多加考量.
参考文献：
[1]杜颖.商标反向混淆构成要件理论及其适用[J].法学,2008（10）.
[2]张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].学术研究,2014（9）.
该文总结,此文为关于侵权方面的大学硕士和本科毕业论文以及非诚勿扰和反向和混淆相关侵权论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料.
参考文献：
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