论文刍议中国法下的仲裁禁令制度基于实践案例，本文是制度方面本科毕业论文范文和仲裁禁令制度和刍议和实践案例有关论文范文数据库.
摘 要：文章首先简述了中国法体系中关于禁令制度的规定,其次选择了几个主要的仲裁机构,对其仲裁规则中涉及禁令的规了简要分析,最后通过实践案例分析中国法院处理外国禁令时采取的立场和态度.
关键词：中国法；禁令；仲裁
一、中国法下的“禁令”制度
禁令制度起源于英美法系,最早可追溯至1 975年英国上诉法院在Nippon Yusen Kaisa V．Karageorgis案和Mare -va Compagnia Niera SA V.International Bulk Camer案两个判例中所确立的先例：在诉讼终审判决之前,原告可以向法院申请发布禁令,要求禁止被告处分或转移财产,从而保证后续强制执行法院判决的可能性.虽然中国仲裁法并没有明确规定禁令制度,但规定了法院可以在诉讼前及诉讼中为避免损失发生或扩大,而责令当事人为一定行为或不为一定行为,此做法与禁令制度有诸多相似之处.即文章所谓中国法下的禁令制度,除知识产权领域的禁令外,主要参照的是《民诉法》和《仲裁法》上的行为保全.
中国法下的禁令制度主要规定在知识产权领域.由于我国是WTO成员方,因此,需依TRIPS协议进行规定.在《专利法》第61条、《著作权法》第50条、《商标法》第65条规定了诉前禁令制度,即权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为,比如,不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院提出临时禁令申请.在3部法律相应司法解释中,同样规定了诉讼中禁令制度.在2015年最高院发布的知识产权行为保全司法解释征求意见稿中,罗列了作出禁令应当考虑的5个因素：1．申请人是否是权利人或利害关系人；2．申请人在本案中是否有胜诉的可能性；3．因被申请人一方的行为或其他原因是否可能造成将来的判决难以执行或造成申请人的其他损害或使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；4损害平衡性；5．采取保全措施是否会损害社会公共利益.此标准在实践中的使用较为广泛,比如,在中国好声音案中法院即以此为准.此外,在反不正当竞争领域,上海市一中院在礼来案中作出国内首例商业秘密侵权诉讼中的行为保全裁定及广州市中院在加多宝案中作出禁止被告使用涉案广告语的行为保全裁定等,均属于此类实践.
1 995年,《海事诉讼特别程序法》第五十一条就规定了海事法院发布海事强制令以责令被请求人作为或不作为的强制措施的权力.某种意义上说,海事强制令也属于禁令的一种.据悉此法起草之初,海事强制令被称为“行为保全”,并规定在“海事请求保全”一章中.然而,立法者最终改变了初衷,将该制度定名为“海事强制令”并独立成章.实务之中,海诉法的海事强制令限于海事领域,主要用在强制交付捉单等案件之中.
中国法下的仲裁保全制度,均不是禁令.虽然民诉法修订时在第一百条新增了行为保全,但由于《仲裁法》未相应修订,而严格意义上《民诉法》的措辞也未延伸及仲裁,因此,一般认为行为保全暂时还不适用于仲裁程序.严格意义上说,《民诉法》和《仲裁法》下,没有禁令制度.
中国法院对于上述保全或者禁令具有绝对主导权.法条规定,需要申请保全或禁令的当事人一方,可以向仲裁庭提交申请,由仲裁委员会将申请提交相应的人民法院.因此,仲裁庭实质只是充当“传声筒”的角色.
二、仲裁规则中的“禁令”
中国仲裁法没有规定仲裁庭作出禁令的权力,仅有第五十五条规定了仲裁庭的先行裁决权,也相当模糊.因此,如果中国的仲裁庭想要作出禁令,只能依仲裁规则或外国仲裁程序法进行.下面简要阐释中国主流仲裁规则关于禁令的制度设计.
《贸仲规则2015版》在第二十三条规定了仲裁庭裁定“采取其认为必要或适当的临时措施”的权力.规则特意区分了保全和临时措施,可能是考虑到保全和临时措施两者间的差异.《深圳仲裁院规则2016版》同样在第二十三条进行了规定,相关措辞与仲裁法保持一致,使用保全一词而未使用临时措施.但同时也赋予了当事人申请禁令的权利.伸裁庭的决定权则取决于仲裁地法,比如,仲裁地在中国,则需要遵守中国法,但若仲裁地在外国,则应当依所适用程序法交由有管辖权的法院或仲裁庭决定.《上海国仲规则2015版》第十八条的规定较为简单,没有涉及禁令.矧匕仲规则2015版》第六十二条做了原则性规定：依当事人申请仲裁庭有权采取其认为适当的任何形式的临时措施.此规定也较符合仲裁发展的一般趋势,不再囿于国内法的框架,直接赋予了仲裁庭极大的自由裁量权,在当事人申请后自行决定是否适用及适用何种临时措施.
2015年版《上海自贸区仲裁规则》用了6条笔墨详细规定了当事人可以申请的临时措施、仲裁前临时措施、仲裁程序中的临时措施、紧急仲裁庭、临时措施决定的作出、变更及遵守的内容.其创新之处主要在于3点：一是明确临时措施的类型包括“要求一方作出一定行为及噤止其作出一定行为”,即禁令；二是明确临时措施的申请,既可以在提起仲裁前,也可以在仲裁进行中提出；三是规定根据临时措施执行地所在国家或地区的法律,当事人既可以向具有管辖权的法院,也可以向仲裁委员会提出临时措施申请.
依上述规则不难发现,中国仲裁机构规则规定各不相同,有的严格遵照中国法,将决定权交给法院；有的茌遵照中国法院裁定大原则的同时,规定在适用法允许的情况下,仲裁庭自行决定是否采用禁令的权力；还有的直接赋予了仲裁庭权力.但上述所有规则都肯定了禁令问题上法院中心的做法.
三、中国法院对于执行国外法院和仲裁机构的禁令态度
1．《纽约公约》是外国仲裁禁令的执行依据
根据我国《民诉法》第二百八十三条和《民诉法解释》第五百四十五条的规定,外国仲裁裁决需要我国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照缔结或参加的国际条约,或按照互惠原则*.作为《纽约公约》缔约国,我国外国仲裁庭的禁令执行自然首先适用该公约.
有一种观点认为,国内法院拒绝执行外国仲裁机构做出的禁令,是因为此类禁令的裁定不符合《纽约公约》第五条第一款e项的要求,即要求裁决对案件的实体争议作出裁定,而禁令属于临时性决定,可能会被仲裁庭在特定情况下更改、终止或撤销,故不符法条要求.同时,纽约公约要求裁定需具备终局性,这对禁令来说未必符合.上述观点可以说是拒绝外国禁令执行的国家采用的主流观点.笔者认为,禁令并非单纯的程序性事项,其还具有保障当事人在仲裁裁决执行过程中权益的功能,不仅有临时性的一面,同时《纽约公约》中也无终局性一词,不应狭隘理解.但对此,实践中尚无判例.
2．其他国际条约和互惠原则是除《纽约公约》外的主要执行依据
我国《民诉法》第二百八十二、二百八十三条规定,对于外国法院的生效判决和裁定,依国际条约或互惠原则,在不违反我国基本原则或国家主权、安全、社会公共利益等方面的基本原则的前提下,可以承认和执行.比如,既无国际条约也无互惠原则,则不予承认和执行.而对仲裁裁决而言,在向被执行人住所地或财产所在地中院申请后,法院也应依国际条约或互惠原则*.目前,我国只签订了39项民商事司法协助条约(36项生效,包括民刑事司法协助条约),且大多数内容都是原财陛内容,缺乏可操作性.在互惠原则上,我国采用的是事实互惠,即只有已经查明外国有承认和执行中国法院判决的先例,才承认和执行该外国法院判决.因此,上述法条的适用范围有限,外国法院的禁令在中国也不一定能够得到承认和执行.
3最高院的批复也木支持外国机构或法院作出的禁令
在最高院给山东省高院的复函中,其认为当事人对诉讼保全申请的当事人与正当性发生的争议,属于因诉讼法律关系引起的,因此,既不属于平等主体间的合同或财产权益纠纷,也不属于契约和非契约性商事法律关系引起的争议.对于此类争议,中国法院具有排他管辖权.对于中国法院进行的诉讼保全的正当性和合法性有异议的,只能向管辖法院或上一级法院提出救济,仲裁庭无权仲裁.由此可见,由于禁令由诉讼关系引起而非直接源于仲裁争议,司法实践中国法并不认可外国法院或仲裁庭对禁令当然享有的权力.
4．中国法院对外国仲裁机构和当事人向中国法院申请的禁令倾向于拒绝受理
上海一中院也曾就一起大韩商事仲裁院审理的仲裁案件中的财产保全发表过意见.其认为,“民诉法规定,当事人申请财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”.考虑到申请人并非在中国仲裁,因此,申请财产保全缺乏法律依据,不予受理.法院的立场可以理解为,无论是外国仲裁案件中的当事人还是仲裁机构,因并非民诉法第二百匕十二条中规定的“中华人民共和国的涉外仲裁机构”而不享有申请财产保全的资格．均不予受理.
四、总结
我国特定领域已经存在禁令制度,且为维护当事人利益提供了重要制度工具,但现阶段仲裁庭只能依仲裁规则做出.对外国禁令,由于我国是《纽约公约》缔约国,其应首先适用纽约公约.同时,国际条约或互惠原则也是执行依据.从相关法条、实践案例、法院复函等多方面看,我国目前对于外国法院或仲裁机构所出的禁令均持否定态度.但考虑到商事仲裁的快速发展,将来在修订仲裁法时可能会对禁令进行部分修订,对此,我们将拭目以待.
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