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劳动合同方面硕士毕业论文范文 与企业以职工不胜任工作解除劳动合同的风险防范相关在职毕业论文范文

分类:职称论文 原创主题:劳动合同论文 发表时间: 2024-01-19

企业以职工不胜任工作解除劳动合同的风险防范,本文是劳动合同类专科开题报告范文跟劳动合同和风险防范和胜任类在职毕业论文范文.

摘 要:近年来,企业以“不胜任工作”解除职工的劳动合同发生的劳动争议案,企业败诉率极高.究其原因,主要是企业解除的随意性、操作的不规范性、绩效考核制度的不合法性等.笔者针对以此解除劳动合同提出了风险防范建议,包括:准确界定不胜任工作、建立合法有效的绩效考核制度、有合法的解除劳动合同的程序等.

著名的劳动法专家董保华教授在“新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨会上的发言提出“不能胜任解除在北京已死,在上海苟活”的观点,再度引起了人们对用人单位以“不胜任”解除职工劳动合同之难的讨论,从北京和上海的企业以此解除劳动合同的高败诉率,也可以看出企业以此解除职工劳动合同的风险之大!

一、以“不胜任工作”解除职工劳动合同的法律依据

《劳动合同法》赋予了企业单方解除职工劳动合同的权利,但同时规定,企业解除职工的劳动合同必须符合法定的条件和程序,而企业单方解除职工的劳动合同的法定条件在《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条做了规定.以“不胜任工作”解除职工的劳动合同就是基于《劳动合同法》第四十条的规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”.《劳动法》第二十六条规定:也做了类似的规定.可见,无论是《劳动合同法》还是《劳动法》对“不胜任工作”解除劳动合同都提供了法律依据.

二、企业以“不胜任工作”解除职工劳动合同败诉原因分析从相关法律规定来看,以不胜任工作解除职工的劳动合同,主要有以下几步:判定员工不能胜任工作;对员工进行调岗或培训;对员工进行二次考核;把理由书面通知工会;提前30天通知员工解除劳动合同;支付经济补偿金.这六步哪个环节出了问题都可能导致企业败诉.具体分析起来,企业败诉的原因主要有如下几个方面:

(一)解除职工合同随意

有的企业不是真的发现了职工不能胜任工作的事实,而是领导看着谁不顺眼,随便给职工加一个罪名,就解雇了.如某企业一个部门经理因私事没有参加公司的一个重要会议,总经理很生气,命令人力资源部以不胜任工作解除了这名职工的劳动合同,后被职工告到仲裁,企业支付了违法解除劳动合同的赔偿金20多万元!

(二)没有岗位职责及绩效考核制度或考核制度不合法

有些企业对职工的不胜任,并没有考核制度和考核结果支撑,只是凭领导的感觉,觉得这个人不行,或能力不行,或品德不行,或与人合作不行等原因,就直接定为劳动者不能胜任工作,以这样的理由解除职工的劳动合同,企业败诉就在情理之中了.还有的确单位的绩效考核制度不符合法律规定的要件,当然不能做为考核职工的依据.

(三)对不胜任工作的职工直接解雇

按《劳动合同法》的规定,对不胜任工作的职工,用人单位要提供培训或调岗的机会,还不能胜任的方可解除劳动合同.但有些用人单位,根本不给职工相应的机会,发现不能胜任直接解除劳动合同.

(四)不能提供“不胜任”及“调岗、培训”的证据

解除劳动合同类案件由用人单位负举证责任,但实践中,某些用人单位证据意识较差,没有保留相应的证据,导致在劳动争议处理中败诉.

(五)把“末位”和“不能胜任”工作划等号,以“末位淘汰”解除劳动合同

一些企业实行“末位淘汰”制度,把年终考核的后5%视为不胜任工作而解除其劳动合同.其实“末位”和“不胜任工作”本来就是两个概念,不能等同,另外,即使公司制度中规定了“末位”即视为“不胜任”工作,单位也要给劳动者提供培训或调岗的机会,还不能胜任的才可以解除劳动合同,而不能直接的以“末位淘汰”而解除职工的劳动合同.

三、企业以“不胜任工作”解除职工劳动合同的风险防范建议

(一)准确界定“不胜任工作”

什么是不能胜任工作呢?按照劳动部关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知(劳办发[1994]289号)的规定:“……

本条第(二)项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量.用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成”.由此可以看出,在对待不能胜任工作的标准上,法律界定的是:“当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的,则按照约定内容履行.当未约定时,则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行”.这就提示企业,一定要对二项内容进行约定:一是工作内容;二是绩效考核标准.

如何约定呢?首先在员工入职时,与其签署岗位说明书,作为确认其工作内容的主要证据;其次是要明确绩效考核的标准,包括合理设定员工的工作目标和绩效考核以及及时告知员工其考核结果.其中,工作目标和绩效考核目标应该都是建立在工作内容的基础上,两者是一致的.

(二)企业要有合法有效的绩效考核制度

绩效考核制度属于涉及劳动者切身利益的规章制度,必须按《劳动合同法》第四条的规定执行.

按《劳动合同法》第四条的规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定.即所谓的“程序”,程序的形式多种多样,如职工大会或职工代表大会讨论、在OA网上征求意见、要求每位员工填写《绩效考核制度意见表》等多种形式,最后还要公示或告知员工,公示告知的方法也有很多,如:员工手册发放(要有员工签领确认);内部培训法(注意一定要包括:培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到);考试法(开卷或闭卷);传阅法等等.同时还要注意保留程序和公示告知的证据.

(三)初次考核认定“劳动者不能胜任工作”了,还要对其采取培训或调岗的措施

劳动者不能胜任工作,经培训或调岗后还不能胜任工作的用人单位方可解除劳动合同.因此,对不胜任工作的职工,要对其采取培训或调岗的措施,到底是采取培训还是调岗的措施,由用人单位自己决定.

那么,企业该选择哪一种方式好呢?这要根据员工以及企业的情况进行分析,如果企业有岗位可以调,可以选择调岗,无岗位可调则只有选择培训.另外,如果用人单位想与员工解除劳动合同的话,从简便操作的角度来说,可以选择培训,因为法律对不能胜任工作而需做出的培训安排没有特殊的要求,公司内部的人也可以为不能胜任工作的员工进行培训.而如果选择调岗的话,还会涉及到调岗的合理与否等问题,容易引起纠纷.

如果采取培训的措施,企业要注意:培训内容一定要具有针对性,要根据员工在绩效考核中不胜任的地方进行培训.另外,企业还要注意保留向员工培训的证据,如:向员工发出培训的书面通知(写明培训的内容是不胜任工作的培训)、培训签到表、培训效果反馈表等等,这些将来发生争议时都是对企业有利的证据.

如果采取调岗的措施,企业特别要注意调岗的合理性问题.比如:某网络公司以一位搞技术编程的员工不胜任工作,企业把他调整到财务部从事财务工作,则因员工的工作技能不足以胜任财务类的工作,会被认定为调岗不合理.此外,调岗的时候,应向员工发出调岗通知书,调岗通知书中要明确调岗的事由为不胜任工作,并让员工签收,企业保留签收单,以作为将来发生劳动争议时企业的证据.

(四)再次对劳动者考核也要保留证据

对劳动者培训或调岗后,还要对其进行二次考核,还不能胜任的,单位方可解除劳动合同.因此,企业还要根据考核制度对劳动者进行再考核,再考核仍然要遵循公开、公平、公正的原则.

(五)注意解除的程序

这种情况下解除劳动合同,《劳动合同法》规定的程序主要包括:

提前三十日通知或支付一个月工资作为代通知金、解除理由书面通知工会.那么,是选择提前三十日通知还是支付一个月工资作为代通知金,由企业自己选择.笔者建议尽量采用代通知金的形式,以规避提前一个月通知期内的诸多不确定的风险.另外,这种情况下解除劳动合同也属于用人单位单方解除劳动合同,所以,要事先把理由书面通知工会.

(六)注意对劳动者的解雇保护

按《劳动合同法》第四十二条的规定,如果劳动者有四十二条规定情形之一的,如女职工在孕期、产期、哺乳期的、职工患病或非因工负伤因法定的医疗期等情形的,即使劳动者出现不胜任工作且培训或调岗后还不能胜任工作的,用人单位也不能与之解除劳动合同.

(七)支付劳动者经济补偿金

有的企业认为,是劳动者不能胜任工作解除合同,是劳动者的工作能力有问题,因此,企业不用支付经济补偿金,这种理解是错误的!

这种情况下解除职工的劳动合同也要支付经济补偿金.

以不胜任工作解除劳动合同难度很大,但只要企业坚持合法合规操作,仍然可以规避风险,在劳动争议处理中利于不败之地.

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参考文献:

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