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关于信息网络论文范文数据库 与网络金融平台不作为犯的刑事责任与其边界以信息网络安全管理义务为切入点方面毕业论文范文

分类:职称论文 原创主题:信息网络论文 发表时间: 2023-12-16

网络金融平台不作为犯的刑事责任与其边界以信息网络安全管理义务为切入点,本文是信息网络论文范文数据库与刑事责任和切入点和网络安全类毕业论文格式范文.

皮 勇,汪恭政

[摘 要]网络金融平台在网络结构社会中处于枢纽地位,汇聚了多样的金融服务内容和海量的金融消费者信息.网络金融平台未履行应尽义务易引发金融消费者信息受侵害和违法犯罪金融信息的泛滥.网络金融平台管理义务规定的不足以及不作为犯刑事责任承担的争议,加剧了信息网络安全受侵害的局面.规制网络金融平台不作为犯罪,应以完善网络金融平台管理义务和厘清其不作为犯刑事责任边界为核心,具体应从法律、行政法规上丰富网络金融平台管理义务的内容,并明确网络金融平台承担不纯正不作为犯和纯正不作为犯刑事责任的适用界限.

[关键词]网络金融平台;不作为犯;管理义务;刑事责任边界;信息网络安全

[作者简介]皮勇,武汉大学法学院教授,博士生导师;汪恭政,武汉大学法学院刑法学博士生,湖北武汉430072

[中图分类号] D924.3

[文献标识码]A

[文章编号]1004- 4434(2018)04- 0135 -08

“网络技术直接作用于社会,造就了一个拥有网络结构的社会.”[1]网络金融平台在网络结构社会中处于枢纽地位,汇聚了多样的金融服务内容和海量的金融消费者信息①,促进了互联网金融的发展,但网络金融平台的不作为行为也侵犯了金融颔域的信息网络安全.提升网络金融平台的规范管理能力是治理平台上不法行为的关键所在.然而,网络金融平台信息网络安全管理义务(以下简称“管理义务”)规定的不足以及其不作为犯刑事责任承担的适用争议,增加了金融领域信息网络安全面临侵害的可能.规制网络金融平台的不作为犯罪是互联网金融刑事领域的重要课题,有必要从网络金融平台的管理义务和构成不作为犯的刑事责任边界上加以完善.

一、网络金融平台不作为犯引发的危害:金融领域的信息网络安全受侵害

“网络平台的功能已经远远超出‘单纯通道’或技术保障,成为了网络空间信息交互的综合平台,网络平台提供者的角色也早已不具备被动性、工具性和中立性的特质”[2],“而是具备充分的能力并且也已经积极参与到了对平台内信息流动的控制中,成为了网络空间中那只‘无形之手”’[3].网络金融平台,作为为金融服务提供者、金融消费者提供网页空间、发布金融信息、撮合金融交易的平台,能在履行应尽义务的前提下未履行义务易导致不作为犯的产生,“不作为犯的基本问题在于,在何等条件下不阻止构成要件该当结果的发生,能够与由于积极作为引起的结果等而视之”[4].现实中,网络金融平台不作为犯引发的危害尤为突出的是金融领域的信息网络安全面临侵害.

(一)金融消费者信息频遭侵害

现实中,网络金融平台依托于网络交易(电商)平台,“以电子技术集散、处理海量信息为特征”[5],汇聚了海量的金融消费者信息,这为行为人利用网络金融平台侵犯金融消费者信息提供了便利.平台的开放性使传播的单向发散变成了媒介式的汇集,平台媒介成为多重传播汇聚与交叠的“信息传播资源池”问.在网络金融平台上,金融服务提供者与金融消费者彼此交易,形成了从金融账户,到金融交易、金融信用,再到金融消费习惯等一系列可单独或结合识别金融消费者身份或金融活动的信息.由于网络金融平台拥有较强的技术能力,汇聚了海量的金融消费者信息,若未对金融消费者信息加以保护,则为平台内部的工作人员以及平台上的行为主体不当侵害金融消费者信息提供了可能.

具体而言,一是网络金融平台的不作为行为易导致行为人利用平台非法持有、利用金融消费者信息.在网络金融活动中,行为人,特别是平台内部工作人员,常利用平台监管漏洞,超越权限大量占有金融消费者信息.通常来说,持有金融消费者信息是行为人非法利用的前提.特别是伴随大数据技术的运用,搜集、分析、处理金融消费者信息的能力得以提升,但也为行为人非法利用提供了可能.例如,2018年3月22日,支付宝(中国)网络技术有限公司因个人金融信息使用不当,被央行杭州中心支行罚款5万元①.二是网络金融平台的不作为行为易导致行为人借助平台非法出售、提供金融消费者信息.行为人依靠网络金融平台提供金融服务的便利,常大量提供、出售金融消费者信息.比如,2015年4月9日,P2P平台出现数据库泄漏漏洞,造成逾8000名用户漏,涉及用户姓名、号、手机号、邮箱、等大量信息同:2015年12月1日,互联网金融平台铜掌柜打包泄漏60万用户的姓名、手机号、账户和,评级为高危cs];2016年5月开始,展开为期5个月的涉嫌网络诈骗等多发性犯罪平台专项整治活动初见成效,其中发现9家大型知名网站涉嫌贩卖公民和等资料[9].

(二)违法犯罪金融信息泛滥

网络金融平台尽管为金融服务提供者和金融消费者的信息交流、资金流通提供了节点,但平台上的金融活动常以非面对面性为特征,相比传统柜台式交易,突破了时间、地域的限制,增加了金融消费着对金融服务提供者的识别、辨识难度,金融消费者很难知晓金融服务内容的真实性,“金融消费者在金融信息的收集、掌握、理解、辨别等方面本身就处于弱势地位,而互联网金融的抽象性、间接性则更加凸显了这方面的特性”[10],无形中为行为人利用网络金融平台发布违法犯罪金融信息提供了便利条件.网络金融平台,作为信息交流、资金流通的节点,拥有较强的信息筛查、处理、分析能力,却未防止危害结果的发生,定然会加剧违法犯罪金融信息的泛滥.

通常而言,违法犯罪金融信息泛滥主要表现在两方面:一方面是网络金融平台的不作为行为导致行为人利用平台发布破坏金融管理秩序的违法犯罪信息.实践中主要表现为非法融资类违法犯罪信息的蔓延,如行为人利用网络金融平台未尽身份真实性的核查义务,以“互助”“慈善”“复利”等为噱头,或以高收益、低门槛、快回报为诱饵,向不特定金融消费者发布吸收存款信息.再如,行为人为募集资金,作为众筹项目发起人通过发布虚假的众筹项目、资产凭证或伪造的专利、商标、著作权证明信息等.另一方面是网络金融平台的不作为行为导致行为人借助平台发布金融诈骗违法犯罪信息或为实施金融诈骗违法犯罪活动发布信息.比如,行为人以非法占有为目的,利用网络金融平台发布虚假诈骗信息,诱骗金融消费者在平台上投资,使其遭受经济损失.据猎网平台统计,2017年,在所有金融消费者的诈骗案情中,金融理财类诈骗涉案3667例,占总案例数的15.1%:金融理财类诈骗涉案总金额最高,达1.8亿元,为总金额的52.6%:从人均损失来看,金融理财类诈骗同样位居榜首,达到了50168.2元②.

一、网络金融平台不作为犯的应对困境:管理义务和刑事责任规定的不足

平台经济打破传统经济的供需平衡机制,为经济效率和社会目标的实现创造新的可能性[11],作为具体类别的网络金融平台,不仅为金融服务交易搭建了桥梁,也促进了平台经济的进一步发展,但网络金融平台的不作为行为正加剧信息网络安全面临侵害.“在当今信息社会与互联网产业化时代,通过刑法的网络风险规制与网络犯罪控制的重点已经指向网络服务提供者……其不再是纯粹的商业活动经营者.”为应对上述危害,已围绕网络金融平台规定了管理义务和刑事责任①,但仍存在诸多不足.

(一)网络金融平台管理义务存在不足

网络金融平台客观上为行为人利用平台侵犯金融消费者信息或者发布违法犯罪金融信息提供了网络空间,但网络金融平台的行为是否具有刑事违法性,往往与平台自身所承担的管理义务密切相关.一般而言,管理义务来源于法律规范,经梳理,发现网络金融平台的管理义务主要集中在如下三方面,且有诸多不足.

1.金融消费者信息保护义务方面.《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》对网络信息安全的保护作了规定,其中第一条便禁止非法获取、出售、提供公民.《中华人民共和国网络安全法》第十条要求建设、运营网络或者通过网络提供服务的主体应维护网络数据的完整性、保密性和可用性.同时,该法以专章的形式对“网络信息安全”予似规定,要求网络运营者保密所收集的用户信息②,并建立健全拥护信息保护制度③:明确收集、使用的目的、方式和范围④:采取技术措施或者其他必要措施确保其收集的安全⑤:接受个人对其收集、存储的监督⑥.行政法规上,《中华人民共和国电信条例》第六十五条规定,电信用户有依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护,电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输的信息.部门规章上,国家工商总局《网络交易管理办法》要求,网络商品有关服务经营者及其工作人员对所收集的消费者,不得泄露、出售或者非法向他人提供⑦;而且,该局《网络交易平台经营者履行社会责任指引》规定,网络交易平台经营者应依合法、正当、必要原则收集、使用平台内消费者相关信息,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意⑧:银监会、、、国家互联网信息办公室《网络借贷信息*机构业务活动管理暂行办法》指出,应妥善保管借贷双方的资料与交易信息,不得非法买卖、泄露借贷双方的基本信息和交易信息⑨:证监会《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》也主张,第兰方电子商务平台经营者应保证基金投资人身份资料及交易信息的安全,除法律法规规定的情形外,不得将相关信息泄露给任何机构或者个人⑩:保监会《互联网保险业务监管暂行办法》规定,第三方网络平台应在收到投保申请后24小时内向保险机构完整准确提供承保所需的包括投保人(被保险人、受益人)的姓名、类型、号码、、账户等资料信息,除法律法规规定的情形外,不得向任何机构和个人泄漏相关信息.

2.违法信息监管义务方面.《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定,对于违法违规发布或传输的信息应当立即停止传输,采取措施并向主管部门报告.《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第七条规定:“……从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告”.《中华人民共和国网络安全法》第四十七条规定,网络运营者应加强对其金融消费者发布信息的管理,停止传输违法发布或者传输的信息,并采取消除等处置措施.行政法规层面,《互联网信息服务管理办法》虽然调整范围不限于网络金融平台,但其作为行政法规,却对网络信息服务的管理起基础性作用.其中,第十三条要求互联网信息服务提供者保证所提供的信息内容合法:第十五条规定不得制作、复制、发布、传播法律禁止的内容:第十六条指出信息服务提供者发现第十五条违法内容的,应停止传输,保存记录并向国家有关机关报告.《中华人民共和国电信条例》第六十一条规定,“在公共信息服务中,电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十六条所列内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告.”部门规章和其他规范性文件层面,《网络交易管理办法》规定,第三方交易平台经营者应对平台上发布的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的,向工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止①.《网络交易平台经营者履行社会责任指引》也规定,网络交易平台经营者应建立信息检查和不良信息处理制度,发现违法、违规行为,报告并采取制止措施②;《网络借贷信息*机构业务活动管理暂行办法》要求审核借贷双方的资格条件、信息和融资项目的真实性、合法性⑧.

3.协助执法义务方面.法律上,《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第十条规定,网络服务提供者应对主管都门防范、制止和查处非法获取、出售或非法提供金融消费者信息予以配合,并提供技术支持.《中华人民共和国网络安全法》第四十九条规定:“网络运营者对网信部门和有关部门依法实施的监督检查,应当予以配合.”部门规章上,《网络交易管理办法》强调第三方交易平台经营者应采取制止措施配合工商行政管理部门查处违反工商行政管理法律、法规、规章的行为④,并应协助工商行政管理部门查处网上违法经营行为,及时提供涉嫌违法经营主体的登记信息、交易数据等资料⑤;《网络交易平台经营者履行社会责任指引》第十七条第一款最后一句提到“网络交易平台经营者还应积极配合监管部门依法查处相关违法违规行为”;《网络借贷信息*机构业务活动管理暂行办法》第九条规定“……(八)配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作”:《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》指出,证监会及其派出机构对第三方电子商务平台经营者的相关行为实施监督管理时,平台经营者应作出配合⑥;《互联网保险业务监管暂行办法》也要求,第三方网络平台在保监会及其派出机构日常监管和现场检查互联网保险经营行为时应予配合⑦.

分析以上法律规范,发现网络金融平台昀管理义务明显存在不足,具体表现在:(1)关于网络金融平台的管理义务,目前仅有《中华人民共和国网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》《中华人民共和国电信条例》对相关信息安全、信息保护、信息服务管理作抽象规定,且当前仅有部分部门规章规定了网络金融平台保护、留存金融消费者信息以及其他管理义务,法律效力层级低,难以保障网络金融平台法律责任的落实;(2)网络金融平台管理义务的规定相对分散,金融消费者信息保护缺乏系统性,对于网络金融平台的治理,牵涉人民银行、保险、证券、网络管理等众多部门,管理部门分散导致出台的规范性文件内容分散,特别是对于金融消费者信息的保护,大多分散在不同部门规章中,很难对持有、利用、获取、提供金融消费者信息形成有效的前端保护;(3)网络金融平台管理义务内容规定不足,特别是涉及网络金融平台金融服务交易规则、金融服务交易安全保障、金融消费者权益保护、不良信息处理等管理制度规定的内容仍有缺漏,缺乏网络借贷、股权众筹融资监管规则⑧,在包括部门规章在内的既有规范性文件中也面临不足,比如,“《网络交易管理办法》对网络服务市场的规范主要是原则性、概括性规范,已经不能够满足网络服务市场快速发展对法律规范提出的需求”⑨.

(二)网络金融平台不作为犯刑事责任承担的争议

网络金融的不断创新,推动着传统金融服务向平台金融方向发展,“金融在改革创新过程中确实集聚了一些风险,有些金融风险在现实中确实已陷入金融违法犯罪之泥潭”[13].金融领域信息网络安全面临侵害,正当前置性规范治理不尽如人意时,刑法有必要及时介入调整.网络金融平台作为具体类别的网络服务提供者,自《中华人民共和国刑法修正案(九)》在刑法第二百八十六条之一增设拒不履行信息网络安全管理义务罪以来,在信息网络安全管理义务中,网络金融平台构成不作为犯也就体现在纯正不作为犯和不纯正不作为犯两方面,由此引发的刑事责任承担争议也在以下这两方面得到体现.

1.网络金融平台不纯正不作为犯刑事责任承担的争议.通说认为,不纯正不作为犯要求作为义务的行为主体履行结果回避义务[14].网络金融平台不纯正不作为犯,意味着网络金融平台未履行结果回避义务,导致法益侵害结果的发生.现实中,网络金融平台提供了展示、介绍以及链接各类型金融服务的网页,为金融消费者和金融服务提供者交易搭建了桥梁,方便了行为人利用网络金融平台非法持有、利用、获取、提供金融消费者信息或者发布违法犯罪金融信息.网绪金融平台,作为网络金融服务的重要场所,拥有强大的技术控制能力、信息处理能力,客观上对平台上发生的金融活动产生了支配作用,不仅为各种金融服务交易提供了基础条件,也为平台上的各类犯罪行为提供了关键场所.

如前所述,网络金融平台构成不纯正不作为犯承担刑事责任时主要面临以下两种适用争议:一是网络金融平台以不作为的方式侵犯金融消费者信息构成侵犯公民罪的适用争议.经过《中华人民共和国刑法修正案(九)》的修改,《中华人民共和国刑法修正案(七)》增设的“出售、非法提供公民罪”和“非法获取公民罪”合并为“侵犯公民罪”,进一步丰富了包括金融消费者在内的公民的刑事保护体系,但该罪重在处罚非法出售、提供、窃取或以其他方法非法获取公民的行为,而未将更为严重的非法利用行为纳入调整范围,无疑会造成包括金融消费者信息在内的公民保护的遗漏:同时,该罪的“违反国家规定”也修改为“国家有关规定”,尽管保护公民所依据的规范范围得以扩展,但“违反国家有关规定”在现有刑法条文中属于首次表述,如何有效解释面临争议:而且,侵犯公民罪属于情节犯,面对不同类别金融消赞者信息受侵害的情形,如何区别解释、协调情节严重入罪门槛仍存在争议.二是网络金融平台以不作为的方式发布违法犯罪金融信息构成非法利用信息网络罪的适用争议问题.虽然对于利用信息网络发布违法犯罪信息或者为实施诈骗违法犯罪活动发布信息的,规定了非法利用信息网络罪,但该罪一出台,就面临诸多争议:其一是违法犯罪信息范围如何?是否既涉及犯罪信息也包括违法信息?其二是情节严重如何界定?由于当前针对该罪并未出台司法解释,如何确定严重情节的要素是消除该罪适用争议的关键所在,否则会影响该罪的适用,正如有论者指出的那样,““隋节严重’的司法解释尚付阙如,使本罪的追诉标准不明,直接诱发入罪边界的模糊化问题,甚至导致本罪异化为新的‘口袋罪”’[1习.

2.网络金融平台纯正不作为犯刑事责任承担的争议.纯正不作为犯,强调构成要件预设为不作为的形式[蛔,其成立需要以行为人未履行法律规定的义务为前提.对于网络金融平台而言,未履行法律规定的管理义务是其承担纯正不作为犯刑事责任的前提,《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪,对于规制网络金融平台纯正不作为犯起积极作用,但该罪在具体适用中也面临诸多困坑.首先,该条要求包括网络金融平台在内的网络服务提供者应履行法律、行政法规规定的管理义务,但目前而言,法律、行政法规规定的管理义务内容较少,容易导致包括网络金融平台在内的网络服务提供者承担拒不履行信息网络安全管理义务罪刑事责任的落空,诚如有论者所言,“由于附属刑法的薄弱,导致网络平台的刑法义务范围尚不明确,刑事责任边界也模糊”.其次,该条“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”中的监管部门应属于哪些部门,是否仅限于信息网络主管部门?拒不改正应符合哪些要件,拒不改正的程度如何?再者,拒不履行信息网络安全管理义务罪也属于情节犯,违法信息的“大量传播”、金融消费者信息泄漏造成的“严重后果”、刑事案件证据灭失的“情节严重”如何界定?在司法解释未出台的情形下适用该罪时依旧有不少争议.

三、网络金融平台不作为犯的规制路径:完善管理义务和厘清刑事责任边界

网络金融平台作为为各类金融服务交易提供网络空间和技术的计算机网络系统,以网络场所的方式汇聚了海量信息,平台交易的非面对面性和信息利用的广泛性,易使金融领域的信息网络安全面临侵害,规制网络金融平台不作为犯罪,应以完善网络金融平台管理义务和厘清其不作为犯刑事责任边界为核心作具体展开.

(一)完善网络金融平台管理义务

1.管理义务设置的原则.根据前述,尽管前置性规范已对网络金融平台设定了相应义务,但义务规定的不足,足以影响网络金融平台不作为行为危害性质的判断,因而,面对既有管理义务的不足重新配置具体义务时,应以有效的原则为指导.“原则就是一种根本规范或基础规范,其在一国法律体系或法律部门中居于基础性地位,为一国法律的基本信条和准则,它寄托了法律的总体精神和根本价值.”[1日关于网络网络金融平台是否设定义务,目前有两种代表性观点:一是中立行为论,该观点强调网络金融平台仅为金融服务提供桥梁,平台应对金融活动的监管保持中立态度,不能干预:二是直接控制论,该观点指出金融活动是依托网络金融平台开展的,平台有能力监管金融活动及其信息流动.为有效降低平台上信息网络安全面临危害的风险,本文倾向后一种观点.诚如有论者所言,“赋予网络服务提供者更高的篮管职责有助于降低消费者受疑惑的可能,既保护了品牌拥有者,也为消费者提供了更为真实的在线消费体验”[19].但就此而言,本文并非主张完全控制论,为释放互联网金融的创新活力,有必要推行较为缓和的控制论.就此而言,对网络金融平台设置管理义务时应把握两大原则:一要体现利益平衡原则,网络金融平台作为网络金融服务交易的“信息岛”,平台已从纯粹的商事活动向兼顾承担管理职责的主体迈进,对其设置义务时,必须体现出平台对信息网络管理秩序的维护,与此同时,平台金融服务的发展离不开信息安全的保障,平台应树立金融信息安全意识,采取合理可行的措施保障金融信息安全:二要体融消费者信息保护原则,网络金融平台为金融消费者自由选择金融服务提供桥梁的同时,也参与辅助服务的提供,这为掌握金融消费者信息、知晓平台上的违法犯罪金融信息提供了便利.因此,应建议比照金融机构,对网络金融平台出台类似管理金融机构的规定,妥善保护金融消费者信息安全.

2.管理义务的具体设定.为保持刑法谦抑性,发挥刑法调整社会关系“最后防线”的基本法理,必须从前置性规范上丰富网络金融平台具体的管理义务.具体而言,应在前述原则的指导下,一是尽快出台个人信患保护的专门性法律,即保护法,明确范围、类别的同时,必须对涉及个人隐私信息、交易安全信息分离保存作出规定,规范收集、使用行为,应遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意,构建对违规、违约收集与服务无关的处罚措施,细化留存、真实身份验证、对不提供实名认证者拒绝服务的规定;此外做好与《中华人民共和国刑法修正案(九)》侵犯公民未达“情节严重”入罪门槛的衔接,必须将不当持有、利用、获取、提供的行为纳入保护法的调整范围.二是针对部门规章和其他规范性文件制定主体“各种为战”“制定内容”“残缺不全”的不利局面,建议国务院出台行政法规,如制定《网络金融平台服务管理条例》,明确网络金融平台职责、权限,细化对网络理财、众筹、借贷、保险以及其他金融服务交易规则的规定,注意从金融消费者信息保护、违法信息管理、协助执法角度充实网络金融平台管理义务的内容.

(二)厘清网络金融平台不作为犯刑事责任的边界

1.厘清不纯正不作为犯刑事责任的边界.根据前文,现实中网络金融平台不仅存在以不作为的方式非法获取、出售、提供金融淌费者信息的行为,也存在非法利用金融消费者信息的情形.对于非法利用行为,笔者主张应将其纳入侵犯公民罪调整范围.对于所侵犯的金融消费者信息,必须作出分类,具体参照最高人民法院、最高人民检察院《关于*侵犯公民刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,对于网络金融平台以不作为方式非法获取、出售、提供、利用财产信息、征信信息50条以上、交易信息500条以上以及其他可识别于金融消费者信息5000条以上的,属于侵犯公民罪的严重情节.对于侵犯公民罪中违反“国家有关规定”的界定,笔者主张,由于当前阶段网络金融平台管理义务多来自部门规章,且规定的部分内容存在重叠、冲突,建议将违反的“国家有关规定”限定为法律、行政法规以及对法律、行政法规作明确、细化规定的部门规章,不主张将所有与相关的部门规章都纳入“国家有关规定”的范围.此外,网络金融平台以不作为的方式违反国家有关规定,将在提供代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托等金融服务过程中获得的金融消费者信息出售或者提供给他人的,应按照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条第一款的规定从重处罚.

对于网络金融平台以不作为的方式发布违法犯罪金融信息情节严重的,成立非法利用信息网络罪的不作为犯.由于非法利用信息网络罪未出台司法解释,笔者主张对其部分要素作限制解释,一是对于情节严重的界定,应将与违法犯罪金融信息关联的下游金融违法犯罪活动的性质、危害行为的影响能力作为该罪“情节严重”的评价依据,“情节严重”的评价因素可从下游犯罪性质、网站访问量、信息点击数等角度考虑.二是对于违法犯罪信息的界定,具体分两种情形:对于发布破坏金融管理秩序违法犯罪信息的,应限定为犯罪层面的信息,单纯违法信息不包括在内:对于发布金融诈骗违法犯罪信息或者为实施金融诈骗违法犯罪活动发布信息的,应解释为发布金融诈骗犯罪信息或者为实施金融诈骗犯罪发布信息,不构成金融诈骗犯罪的违法信息不应纳入调整范围.另外,对于网络金融平台以不作为的方式直接导致下游金融犯罪发生的,发布犯罪信息行为与下游金融犯罪呈牵连关系的,则依照处罚较重的规定定罪处罚.

2.厘清纯正不作为犯刑事责任的边界.根据前述,网络金融平台不履行管理义务致使金融消费者信息受侵害或者违法犯罪金融信息传摇的,这为拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用创造了条件.囿于该罪设立的必要性、适当性有待考究,当前阶段必须对其作限制性解释以明确适用边界.首先,网络金融平台未履行的管理义务应属于法律、行政法规规定的管理义务,上文建议设立的保护法和网络金融平台服务管理条例应属于履行管理义务的规范来源,对于部门规章规定的义务,网络金融平台未履行的不得适用该罪.与此同时,履行管理义务的内容尽管涉及金融消费者信息保护、违法信息监管以及协助执法,但若这些内容未履行并不意味着就直接适用拒不履行信息网络安全管理义务罪,而应优先考虑法律、行政法规的处罚规定.其次,经监管部门责令采取改正措施,网络金融平台存在拒不改正的情形.根据《中华人民共和国网络安全法》第八条的规定以及结合网络金融平台的监管特点,国务院电信主管部门、门以及人民银行、证券、保险等行政部门属于网络金融平台的监管部门,这些部门应依照法律、行政法规,在职责范围内履行信息网络安全保护和监管工作,对于已经发生网络金融平台不履行管理义务的情形,应责令网络金融平台采取改正措施,及时履行金融消费者信息保护、违法信息监管以及协助执法等义务.网络金融平台的担不改正,应体现出平台有能力改正而拒绝改正的情形,对于有能力改正,本文认为,可借鉴德国1997年《电信服务法》第五条的规定,“(1)服务提供者根据一般的法律对自己提供的内容负责;(2)如果所提供的内容是他人的,那么只有在服务提供者知晓这些信息的内容并且在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力的情况下,才承担责任……”基于此,网络金融平台有能力改正拒绝改正表现在:一是有技术能力按照监管部门依法律、行政法规发出的责令要求履行管理义务:二是所采取的技术不超过网络金融平台自身的承受能力,对于技术能力的考察,应兼顾网络金融平台的整体发展水平和涉案平台的技术能力和经济实力:三是知晓应改正的内容,包括故意不改正或改正达不到法律、行政法规规定的具体要求.

而后,应导致严重情节情形的出现,具体表现在:一是网络金融平台上违法信息的大量传播,可比照2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于*利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的有关转发、浏览、点击次数的规定来判断:二是网络金融平台上金融消费者信息泄露造成的严重后果,应具有人身遭受伤害、财产遭受损失的情形,如伤害程度可比照故意饬害罪达到轻伤以上,财产损失可比照财产犯罪达到数额较大以上,同时必须强调金融消费者信息泄露与造成的人身伤害、财产损失之间应有直接的因果关系:三是网络金融平台的不作为导致刑事案件证据灭失的“情节严重”,应解释为导致应判处3年以上有期徒刑的犯罪的构成要件事实证据灭失,判处3年以下有期徒刑案件的证据灭失,不属于该项“情节严重”的范围.

四、结 语

网络金融平台作为资金网络化融通的重要场域,对推动网络金融发展、促进“长尾效应”发挥着积极作用,但网络金融平台作为汇聚金融信息、提供金融服务的网络平台,在能履行应尽义务的前提下未履行义务,易侵犯金融消费者信息和导致违法犯罪金融信息的泛滥.网络金融平台属于网络服务提供者的具体类别,拥有强大的技术控制能力、信息处理能力,履行管理义务已成事实.“在互联网中,一个服务提供者离特定信息越近,他对于这些信息所应承担的法律责任也越早.”然而,网络金融平台管理义务规定的不足以及不作为犯刑事责任承担的争议,正加剧金融领域信息网络安全面临侵害的不利局面.规制网络金融平台不作为犯罪,须以完善网络金融平台管理义务和厘清其不作为犯刑事责任边界为核心,具体应从法律、行政法规上丰富网络金融平台管理义务内容,并明确网络金融平台承担不纯正不作为犯和纯正不作为犯刑事责任的适用界限.

上文总结,该文是一篇关于经典信息网络专业范文可作为刑事责任和切入点和网络安全方面的大学硕士与本科毕业论文信息网络论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献.

参考文献:

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