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法律效力类有关参考文献格式范文 跟体育组织章程或规则中强制仲裁条款的法律效力辨析有关电大毕业论文范文

分类:职称论文 原创主题:法律效力论文 发表时间: 2024-03-21

体育组织章程或规则中强制仲裁条款的法律效力辨析,本文是法律效力类有关参考文献格式范文跟仲裁条款和法律效力辨析和体育组织章程方面电大毕业论文范文.

摘 要:体育组织章程或规则中规定了强制性的体育仲裁条款,运动员必须承诺遵守该仲裁条款,才能参加相关赛事.从仲裁协议所要求的协商一致的同意要素来看,这种强制仲裁条款存在效力瑕疵.但出于维护体育自治以及高效解决体育纠纷的考虑,各国法院都不会轻易否定体育强制仲裁条款的效力.然而,德国慕尼黑地方法院与高等法院在佩希施泰因案中,对体育强制仲裁条款的效力提出了质疑,引发了国际体育仲裁机制合法性的重大危机.体育强制仲裁条款的社会合法性强于其规范合法性.可以考虑在兴奋剂领域变革意定体育仲裁为法定体育仲裁,或者至少在仲裁条款形式上进行改进,使体育强制仲裁条款能够清楚地为运动员所知悉和理解.根据北京奥运会期间中国最高人民法院对国际体育仲裁机制的支持态度,中国法院会承认体育组织章程或规则中强制仲裁条款的法律效力.

关键词:体育法学;体育纠纷;仲裁协议;意思自治;强制;体育组织章程

中图分类号:G8005

文献标识码:A文章编号:

1000520X(2018)02001709

2016年6月7日,德国联邦最高法院宣布对德国速滑运动员克劳迪娅·佩希施泰因(Claudia Pechstein)起诉国际滑冰联合会(International Skating Union,简称ISU)一案的判决:佩希施泰因败诉.该判决在实际上支持了国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,简称CAS)2009年11月25日对佩希施泰因兴奋剂违规禁赛两年的体育仲裁裁决.尽管目前佩希施泰因已经向德国联邦宪法法院提起了诉讼,另外她还向欧洲人权法院提起了诉讼,但至少在德国的普通法院体系内,CAS国际体育仲裁机制以及ISU《反兴奋剂规则》中的CAS强制仲裁条款承受住了司法审查的考验.佩希施泰因是世界著名速滑运动员,是6届冬奥会选手,荣获5金2银2铜9枚奥运奖牌.2009年7月1日,国际滑冰联合会(ISU)因佩希施泰因涉嫌兴奋剂违规,对她实施两年禁赛,这让她无法参加2010年温哥华冬奥会,佩希施泰因不服,在前后10年间,向CAS总部及冬奥会特别仲裁机构、瑞士与德国的国内法院及欧洲人权法院,起诉了近10起案件.ISU《反兴奋剂规则》第13.2.1条规定:“对ISU纪律委员会就与国际滑冰赛事或国际级别水准的运动员相关的案件的决定的上诉,只能排他性地提交CAS专属管辖,并适用CAS的仲裁规则由仲裁程序解决.”目前CAS受理的绝大多数案件的管辖权的基础都是来自于类似的体育组织章程或规则中的强制仲裁条款[1],在佩希施泰因案中,当事人对该强制仲裁条款的效力提出了质疑.

1自愿接受还是强制接受?——基于当事人意思自治理论的分析

仲裁机制存在的根基是当事人意思自治:纠纷当事人根据各自意志做出自主选择,处分自己的权利,自愿让渡部分给第三人形成仲裁权,并承诺尊重此仲裁权并放弃向法院起诉.当事人之间存在仲裁协议是仲裁的前提条件,仲裁协议是一种契约,具备契约的共同特征:“平等协商”和“一致同意”[2].强制仲裁违反了当事人的同意,是对传统仲裁理念的背离[3].CAS体育仲裁管辖权依据的是体育组织单方制定的章程或规则中的仲裁条款,如果运动员不接受该条款,则无法参加体育组织安排的赛事,这种强制仲裁条款违背了“平等协商”和“一致同意”这两个契约意思自治原则的基本内涵.

强制仲裁条款的主要目的是为了将国家法院诉讼排除出体育领域,以维护体育组织的绝对自治——尽管体育组织常常宣称:强制仲裁条款提供的CAS体育仲裁,是最有效的、最便捷的、最专业的、最统一的体育纠纷解决方式,体育仲裁对运动员非常有利.然而,这一理由的重要性,远远比不上体育组织“将国家法院诉讼排除出体育领域”这一考量,正如有学者指出:“一般而言,决定着运动员的参赛资格的体育联合会与体育协会们,更关心的是如何避免诉讼,而不是怎样更为公平地对待运动员”[4].因此参赛报名表或体育组织章程或规则中的强制仲裁条款,似乎更多维护的是体育组织的利益而不是运动员的利益.由于在奥林匹克运动范围内,国际奥委会仅仅承认一个国际体育联合会为该运动项目内的单项体育联合会,从而使得该国际单项体育联合会在该运动项目内具有国际垄断地位(例如佩希施泰因案件中ISU对世界滑冰项目赛事的垄断),如果不接受国际单项体育联合会制定的章程或规则、赛事报名表,运动员就会被排除在该体育项目的赛事之外,被迫结束自己的运动生命,在目前体育运动职业化发展的趋势下,运动员不能参加赛事,其实也就断送了自己的职业谋生手段,所以运动员只能被迫“选择”接受强制仲裁条款的拘束.

除了体育领域之外,其他领域内也可能存在格式性的强制仲裁条款,例如:雇佣合同中的强制仲裁条款、消费者格式合同中的强制仲裁条款,这些强制仲裁条款也是雇主或生产者经营者单方制定的格式条款,劳动者或消费者只能接受,并没有就条款的内容进行讨价还价的余地.但是与体育组织章程或规则或赛事报名表中的强制仲裁条款相比较,雇佣合同与消费合同中的强制仲裁条款对弱方当事人的限制还没有那么绝对,因为劳动者或消费者还可以选择其他交易对象——没有提出格式合同的其他雇主或商家,而体育领域内,由于体育组织在其涉及的体育运动项目赛事上的绝对垄断地位(无论在国内还是在国际上),运动员是没有其他交易对象可供选择的.即使是CAS某位资深的仲裁员都不得不承认,如果说体育领域内的强制仲裁条款是运动员意思自治的选择,这纯粹是“玩文字游戏”(an abuse of language),CAS的法律顾问也表示:“……仲裁的同意未能得到很好的证明”(the consent to arbitrate are not always clearly established),还有学者认为,CAS仲裁的合意只是“同意的神话”(the consensual myth),是“法律的欺人之谈的最佳例证”(a perfect illustration of legal doublespeak).

然而,法律的生命不在于逻辑,而在于经验.尽管强制仲裁条款存在“同意”的瑕疵,但各国法院在司法实践中都不会轻易否定其效力.

2规范合法性判断:强制仲裁条款在实在法上的效力

根据国际私法的基本原理,应当适用当事人选择的准据法来判断仲裁协议的效力,在当事人没有选择时,适用仲裁地法律,因为仲裁地所在国家与仲裁程序的进行与仲裁裁决的做出具有最密切的联系[5];一般情况下,当事人不会就仲裁协议的法律适用问题进行约定,所以多数情况下会适用仲裁地的法律来判断仲裁协议的效力.瑞士与德国都加入了的《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》第5条第1款第1项也规定:根据当事人选择的仲裁协议准据法或在当事人没有选择时根据仲裁地法,仲裁协议无效,被请求承认与执行国家的法院可以拒绝承认执行仲裁裁决.CAS的《体育仲裁院章程与规则》第S28条规定:“CAS的所在地以及各个仲裁庭的仲裁地都位于瑞士的洛桑.”因此,应当适用瑞士法律来裁决CAS仲裁条款的法律效力.

2.1瑞士法院对强制仲裁条款效力的态度

2.1.1仲裁条款的形式合法性问题——“概括式援引”的效力

瑞士法对涉外/国际仲裁中仲裁协议效力的规定,主要是在《瑞士国际私法典》第12章“国际仲裁”第178条(“仲裁协议”)中.该条第1款要求仲裁协议必须采用书面形式.佩希施泰因案件中,运动员签署的参赛报名表中并没有规定必须接受CAS仲裁管辖的仲裁条款,而只有必须接受ISU章程与规则的规定,而CAS仲裁条款是规定在ISU的《反兴奋剂规则》中,佩希施泰因与ISU之间是否存在书面的仲裁协议?这涉及“概括式援引”(global reference)仲裁条款的效力问题.“概括式援引”是指当事人的合同中并未明确包含仲裁条款,合同援引其他文件并接受该文件的拘束,而该文件中包含仲裁条款.瑞士法院的基本态度是:只要该仲裁条款是书面形式的,而援引包含该仲裁条款的文件的合同也是书面形式的,就满足了第178条对仲裁协议形式合法性(书面)的要求[6].但在具体司法实践中,对“概括式援引”仲裁条款效力的判断,还需要适用信赖原则,如果这种援引能够被证明是善意的(in good faith),并且在具体个案中,被援引的仲裁条款不是“异乎寻常的条款”(unusual provision),而且不能是当事人在签订合同时无法预期和不可能预期的,这种“概括式援引”仲裁条款就是合法有效的[6].1996年瑞士联邦最高法院就纳戈尔诉国际马术联合会案(Nagel v.IEF)的判决就认为:对“概括式援引”的分析要适用信赖原则,由于当事人签署了有关的文件,并且对此条款没有提出异议,因此可以认定仲裁条款书面形式的要求已经达到了,当事人的有关行为足以让有关人士合理地推断,仲裁协议是当时签字的当事人真实的意思表示.在佩希施泰因案件中,作为一名世界顶尖级的运动员,佩希施泰因及其律师在签署世锦赛报名表时,应该知晓ISU的相关规则,对已经运作了25年的CAS国际体育仲裁机制,也应当是有所耳闻的.因此,佩希施泰因签署的参赛报名表中,对ISU《反兴奋剂规则》的“概括式援引”包括CAS仲裁条款的援引,根据纳戈尔案的判例中的信赖与知悉原则,是没有问题的.

2.1.2强制仲裁条款的实质合法性问题

关于裁协议实质合法性的法律适用,《瑞士国际私法典》第178条采用了有导向性的选择性冲突规范,即适用尽量使仲裁协议有效的准据法[7]:“如果仲裁协议符合当事人所选择的法律、适用于争议事项的法律尤其是主合同的准据法或者瑞士法律的规定,即在内容上为有效.”佩希施泰因案中当事人之间并无仲裁条款法律适用的选择,根据CAS体育仲裁规则第58条的规定,本案实体纠纷应当适用瑞士法作为准据法,另外,瑞士作为CAS的仲裁地,适用瑞士法来确认CAS仲裁条款的效力,也不存在疑问.

由于仲裁协议也是一种合同,所以要适用《瑞士债法典》有关合同之债的规定(第一编“总则”第一章“债的发生”第一节“合同之债”)来判断其实质合法性.强制体育仲裁条款是否属于《瑞士债法典》第21条规定的“不公平之合同”?《瑞士债法典》第21条(不公平之合同)第1款规定:“因一方占有扣押物、缺乏经验或者不顾对方的需要等,致使合同双方当事人之对待给付明显不公平的,受有损害的一方可以在一年内请求撤销合同,并可以要求返还已经支付的对价.”在瑞士的司法实践中,法院总是会坚持支持仲裁的态度,在具体案件中进行利益衡平的分析,一般不会认定强制仲裁条款是违法的不公平合同.具体在CAS体育仲裁条款的效力上,尤其是兴奋剂案件中,法院认为体育界打击兴奋剂维护体育纯洁性方面的公共利益,要高于保护运动员诉权的私人利益.

此外,强制仲裁协议是对当事人诉权的放弃,这种放弃是否会违反《瑞士民法典》第27条第2款的规定:“任何人不可以将其自由予以出让,或者承受损害法律和善良风俗许可程度之外的自由限制”?瑞士法院在司法实践中,认定仲裁协议中当事人诉权的放弃,是对其可以处分的权利(民商事权益的纠纷处理)的财产性自由的出让,而不是第27条第2款所属的人格权的出让(第27条的标题是“人格的保护:防止过度约束”),与该条款并不冲突.

除佩希施泰因案外,瑞士联邦最高法院还处理过多起不服CAS仲裁裁决的上诉案件,其中有数起案件运动员都提出了对参赛报名表或体育组织章程或规则中的CAS强制仲裁条款的效力的质疑.而瑞士联邦最高法院在这些案件中,都认定了CAS强制仲裁条款的效力.瑞士联邦法院甚至认为:没有体育仲裁,就没有精英体育.总结法院在这些案件中的判决,其理由主要可以归纳为两条[8]:其一,体育仲裁是解决体育纠纷最合适的方法,CAS的强制仲裁制度之所以能够被接受,是因为其处理体育纠纷的固有的优势:专业性、时效性、统一性、中立性、裁决的可上诉性(指瑞士联邦最高法院可以就CAS的裁决进行司法审查).尤其是对于兴奋剂纠纷,ISU在反兴奋剂规则中设置CAS的专属管辖机制,是维护世界反兴奋剂斗争的需要,也是遵循了《世界反兴奋剂条例》的要求.其二,尽管体育组织章程或规则中的CAS仲裁条款具有强制性特点,但它还是有效的,因为瑞士联邦最高法院保留了对CAS仲裁裁决的司法审查权力(瑞士联邦最高法院曾经在卡纳斯案件中,裁定男子职业网球联合会规则中禁止就CAS仲裁裁决向法院上诉的规定无效).

有人认为,瑞士联邦法院的态度似乎有些自相矛盾:一方面,它承认体育组织章程或规则中CAS强制仲裁条款的效力,一方面,它又否认体育组织章程或规则中禁止当事人就CAS仲裁裁决向法院上诉的条款的效力.对此,有一种解释是,这两种条款的法律性质是不相同的:前者虽然迫使运动员放弃了向法院起诉的诉权,但是它同时提供了替代的向CAS申请仲裁的诉权;而后者则完全禁止了当事人就仲裁裁决申请司法审查的诉权,而且没有提供任何替代的纠纷解决方案.后者是一种绝对意义的诉权弃权条款,前者是一种相对意义的诉权选择条款[9].

瑞士法院肯定体育组织章程或规则中CAS强制仲裁条款的效力,其基本的逻辑似乎是:由于CAS的体育仲裁机制是最佳的体育纠纷解决方式,所以即使在接受这种体育仲裁机制的“同意”方面存在瑕疵,也是可以容忍的.但笔者认为这个逻辑是站不住脚的,其一,CAS体育仲裁机制并非完美无缺,其在机构设置、程序安排、法律适用、司法审查各个方面都存在缺陷(正如佩西斯泰因案德国二审法院所指出的).其二,即使CAS体育仲裁机制完美无缺,但是只要运动员不愿意放弃自己向国家法院的诉讼权利,不愿意选择仲裁机制,体育组织怎么能够以剥夺运动员参赛资格为威胁,强迫运动员接受CAS强制管辖条款?没有当事人“同意”的仲裁是否还是仲裁?其三,不能倒果为因,以某种纠纷处理方式对纠纷处理结果的好坏作为标准,倒过来判断纠纷处理方式启动的合法性,纠纷处理方式启动的合法性是先决性的问题,运动员是否自愿同意接受了CAS仲裁条款的拘束,是启动CAS体育仲裁程序无法回避的问题.

2.2德国法院对强制仲裁条款效力的态度

在强制仲裁条款的效力认定上,审理佩希施泰因案件的德国法院的做法不同.

慕尼黑地方法院认为,在形式问题上,体育组织章程或规则中CAS仲裁条款的“概括式援引”是符合德国仲裁法的要求的,因为《德国民事诉讼法典》第10编“仲裁程序”第1031条(仲裁协议的形式)第3款规定:“如符合第1或2款规定的书面形式要件的合同中引用包含有仲裁条款的文件,而该引用是为了使仲裁条款成为合同的一部分,则该引用构成仲裁协议.”但是,在实质合法性问题上,慕尼黑地方法院认为强制仲裁条款存在问题:放弃向法院提起诉讼的权利,必须是建立在当事人意思自治的基础上,而且不得剥夺法院对这种放弃的审查——这种放弃是否显失公平?慕尼黑地方法院认为,体育组织在国际体育赛事市场上,处于绝对的支配地位(而且是独占的),强制仲裁条款使得当事人被迫放弃了向法院提起诉讼的权利,在金字塔式的国际体育管理机制中,运动员位于等级森严的层级体系的最底端,并不存在真正的选择权,所以体育组织章程或规则中的强制仲裁条款是无效的.然而,由于佩西斯泰因没有及时提出仲裁条款无效的管辖权抗辩——她在CAS的仲裁程序中放弃了提出抗辩的权利,当她不服CAS仲裁裁决向瑞士联邦最高法院上诉时,也没有主张仲裁协议无效,CAS的仲裁裁决经过瑞士联邦最高法院的司法审查后得到确认,已经发生既判力的效力.基于“一事不再理”原则,慕尼黑地方法院裁决佩希施泰因不得就仲裁裁决已经维持的禁赛裁决,再次向德国法院起诉.

但二审慕尼黑高等法院没有全面否定体育组织章程与规则中强制仲裁条款的效力:“国际体育赛事的组织者要求运动员必须签署仲裁条款,这一行为本身(per se)并不会构成对市场支配地位的滥用……相反,存在着有力的、恰当的理由,把此类运动员与体育组织之间涉及国际赛事的纠纷提交给一个集中的(centralized)的体育裁决机构去处理,而不是交由不同国家的法院去裁决.通过这种体育裁决机构处理的方式,凭借格式化的管辖权条款、统一的纠纷处理程序,能够防止不同国家的法院就类似案件做出不同的裁决……这种机制能够保障运动员在参加赛事时的平等机会……与慕尼黑地方法院观点不同,我们认为,在国际体育赛事中拥有市场支配地位的体育组织,它们与参赛的运动员之间的仲裁协议,通常情况下,并不会因为运动员在签署该协议时缺乏自主决定他们的意志的能力,就是无效的.”不过,虽然慕尼黑高等法院认为强制仲裁协议本身并不违反法律,但是强制仲裁协议所规定的仲裁机构(CAS),由于中立性存在问题,体育组织强制运动员去选择并不中立的“仲裁机构”来解决纠纷,就滥用了体育组织的市场支配地位,这导致仲裁协议无效,CAS的仲裁裁决因而违反德国反限制竞争法的基本原则,构成对德国公共政策的威胁,不能获得承认与执行.

德国联邦最高法院推翻了慕尼黑高等法院的判决,最高法院认为ISU在世界滑冰赛事上占据的垄断地位,以及运动员接受ISU反兴奋剂规则中CAS专属管辖的仲裁条款,并不会使得ISU的行为构成德国反限制竞争法上的滥用市场支配地位,主要理由除了慕尼黑高等法院所分析的强制仲裁条款不构成德国反限制竞争法上的“不合理的交易条件”之外,还在于最高法院认定CAS是中立公正的、真正的仲裁机构,选择这种仲裁机构作为纠纷解决机关,不会造成限制竞争的效果.

3社会合法性判断:强制仲裁条款对体育运动的意义

3.1功能主义的判断——仲裁是处理体育纠纷的良药

尽管现代法治国家在司法领域的基本理念之一是保障公民的诉权(或谓“接近司法”(access to justice)的权利,即向国家法院寻求司法救济的权利).但是,运用国家司法权来干预体育纠纷面临很多现实障碍:第一,体育运动自身及比赛规则具有专业性,裁决体育纠纷应当具有专业性权威性,而法院法官并非体育运动专家,这一点在兴奋剂案件中体现得非常明显,佩希施泰因案涉及的反兴奋剂生物护照制度的科学性争议,由对兴奋剂案件非常熟悉的体育仲裁员来处理更为恰当;第二,各国国内法律制度差别很大,相似的体育案件在不同国家审理,法院判决结果也许会不同,会破坏体育规则的全球统一,阻碍体育事业发展,佩希施泰因案件在瑞士法院和德国一审、二审法院的不同审理结果,可能会使得世界统一的反兴奋剂规则面临崩溃;第三,法院诉讼费用高、程序长,即便是简易审判程序也需要一两个月,而体育赛事最多只有数天时间,体育纠纷必须即时解决,兴奋剂处罚导致的运动员参赛资格纠纷更是如此.因此,诉讼解决体育纠纷并非不能,而是不利.体育仲裁制度正是在司法干预与体育自治的纠缠、司法权与自治权的博弈中成长的,CAS近四十年的发展,证明了处理体育自治过程中发生的问题,体育仲裁是最佳方式[10].仲裁作为一种诉讼外的纠纷解决方式得到了各国法律的承认.CAS的仲裁裁决目前已经获得过英国、美国、西班牙、希腊、巴西等国国内法院的承认与执行,德国慕尼黑高等法院拒绝承认执行CAS仲裁裁决是极其罕见的个案.

在国际体育实践中,强制体育仲裁条款之所以能得以有效运作,是出于当事人对国家公共权力机构一定会保障体育仲裁制度的信心,正如日本法社会学家棚濑孝雄先生对仲裁制度的深层次解读:“所谓仲裁合意的实质,并不是当事者对接受仲裁这样一种纠纷解决方式给以合意的明确表示,而是因为对国家等公共权力机关作为保证仲裁正当性的组织背景这一事实的了解,是出于对这种正当性的一般信赖而表示的合意.……影响合意取得的与其说是可视性很低的程序方面,还不如说是仲裁机关的整体形象以及对支持着这种形象的组织背景抱有的一般信赖.”[11]还有学者认为:“正是当事人对CAS的信赖,尤其是对支持着CAS的庞大国家司法机关群体的信赖,在此种正当性补充的情况下,CAS强制体育仲裁条款的仲裁合意之真实性方能得到有效解释和接受.”[12]

当然,这里存在一个“只要”问题的悖论:只要体育仲裁机制是体育纠纷的最佳解决方式,只要CAS的仲裁机制是中立公正的,只要国家公权力机关对CAS有信心,只要当事人对CAS有信心,强制当事人接受CAS的仲裁管辖,就不存在合法性问题——尽管仲裁程序启动的前提条件是必须存在自愿的(非强制的)仲裁协议?!功能上的合理性(functional rationality)与基本价值观念(fundamental values,比如维护运动员的劳动权利)相冲突时,应当如何处理?

3.2社团主义的分析——体育仲裁机制是体育组织社团自治的必要内容

体育社团自治的内容之一就包含处理内部纠纷.在社团自治的运行过程中,体育组织享有制定体育规则、管理体育事务、处理体育纠纷的权力.选择体育仲裁作为体育组织内部纠纷的处理机制,是体育组织行使其社团自治权利的表现之一.对比其他行业中的社团,体育组织的自治权表现更为突出[10].各国法律都肯定了体育组织社团自治的社会合法性,例如众多国际单项体育联合会的总部都在瑞士——佩希施泰因案涉及的ISU也是如此,它们的法律性质是瑞士国内法中的社团法人,《瑞士民法典》第二章“法人”的第一节“一般规定”与第二节“社团法人”共有38条条文,对具备法律人格的社团法人所享有的自治权,进行了充分、具体的规定.再如,《德国民法典》第一章“人”第二节“法人”第一小节“社团”共有50条条文,对社团法人的自治权利进行了充分、具体的规定.德国联邦最高法院对佩希施泰因案的裁决书中,还援引了《德国联邦共和国基本法》(宪法)第9条第1款关于“结社自由”条款的规定:“所有德国人均有结社之权利”,德国联邦最高法院认为选择体育仲裁机制处理其内部纠纷,是体育组织自主管理其内部事务权利的表现,是结社自由这一宪法性权利的体现.

3.3平衡主义的观察——强制体育仲裁条款是双刃剑

体育组织章程或规则中的强制仲裁条款是双刃剑,不仅拘束运动员、经纪人、俱乐部等弱势当事人,也会拘束体育组织这一强势当事人.在2000年悉尼奥运会上,德国田径运动员鲍曼(Dieter Baumann)与罗马尼亚链球运动员美林特(Mihaela Melinte)因为涉嫌兴奋剂违规,被国际田联取消奥运会参赛资格,两名运动员分别向CAS奥运会特别仲裁机构提出上诉仲裁申请,在两起案件中被申请人国际田联都提出了管辖权抗辩,主张自己从来就没有签署过、接受过CAS管辖的仲裁协议,在自己的章程与规则中也没有规定接受CAS管辖的仲裁条款.但是仲裁庭驳回了该主张,依据的理由是《奥林匹克宪章》(1999年版)第74条(仲裁):“在奥运会举办期间发生的或者与奥运会有关的任何争议,必须按照CAS体育仲裁规则的有关规定,提请CAS专属仲裁处理.”此外还有《奥林匹克宪章》第1条(最高权利)第2款的规定:“不论以何种身份属于奥林匹克运动的人员或组织,都必须接受《奥林匹克宪章》条款的拘束,并应遵守国家奥委会的决定.”因此在奥运会上,国际田联必须遵守《奥林匹克宪章》、接受第74条规定的CAS强制体育仲裁条款.强制体育仲裁条款并非完全是体育组织与运动员之间对比力量“结构性失衡”的产物,这种强制仲裁条款有时候也能够为运动员所用来挑战体育组织的权威.这一点在奥运会上体现得非场明显:运动员常常运用《奥林匹克宪章》中的CAS强制仲裁条款,向CAS奥运会特别仲裁机构提起仲裁申请,挑战国际单项体育联合会的参赛资格规定、国家奥委会的参赛资格决定,维护自己的参赛权利.例如,在2016年里约热内卢奥运会开幕前夕,韩国运动员朴泰桓运用《奥林匹克宪章》中的强制仲裁条款向CAS提出上诉仲裁申请,要翻在他兴奋剂禁赛期结束后韩国奥委会仍然拒绝提名他参加奥运会的决定,CAS做出了临时措施裁决,支持了朴泰桓的仲裁申请,裁定他能够参加奥运会.

4启动仲裁程序的主体不得主张仲裁条款无效?

佩希施泰因自己提出仲裁申请启动了仲裁程序,她在CAS的仲裁程序以及不服CAS的仲裁裁决向瑞士联邦最高法院的上诉中,都没有提出强制仲裁条款无效的主张,那么她还能不能在后续的德国法院的诉讼中提出该主张?在各国仲裁立法与仲裁规则中,普遍都有如果异议权利不即时行使就会丧失的规定,例如《德国民事诉讼法》第10编“仲裁程序”第1027条异议权丧失的规定、《瑞士民事诉讼法典》第3编“仲裁”第373条第6款对异议权丧失的规定、《国际商事仲裁示范法》(联合国贸易法委员会制定)第4条对异议权放弃的规定.

在佩希施泰因案中,德国一审法院——慕尼黑地方法院正是以在CAS的仲裁程序以及随后的瑞士法院上诉程序中,佩希施泰因未提出仲裁条款无效的异议,CAS仲裁裁决已经具有既判力,驳回了佩希施泰因的诉讼请求.而二审慕尼黑高等法院却认为,CAS仲裁条款只能涵盖兴奋剂处罚争议,不能涵盖运动员提出的普通侵权赔偿的民事诉求,佩希施泰因向法院提起的侵权赔偿诉讼是可以受理的.但德国联邦最高法院却认为,仲裁协议既可以涵盖兴奋剂处罚争议,也能够涵盖由此而引发的侵权赔偿争议,佩希施泰因必须接受该仲裁条款的拘束,不得向法院提出任何与兴奋剂处罚相关的诉求.

根据仲裁法的基本原理,“异议权放弃”需要从四个方面加以考察:第一,出现了不遵照仲裁法及仲裁规则规定开展仲裁程序的情况;第二,当事人已经知悉这种情况;第三,当事人没有在约定的或合理的期间内提出;第四,当事人可以放弃异议权[13].

在佩希施泰因案件中,第一,强制仲裁条款不是运动员自愿同意接受而签订的,因此,它可能违背了仲裁法对仲裁协议的“同意”的实质性要求,满足第一个条件“出现了不遵照仲裁法的规定的情况”.第二,佩希施泰因在向CAS提起仲裁申请时,是否知道强制仲裁条款存在的“合意”瑕疵?即“当事人已经知悉这种情况”?佩希施泰拥有专业的律师团队,这些律师都是体育法实务方面的专家,他们不可能对CAS仲裁制度中的任何问题包括ISU反兴奋剂规则中的强制仲裁条款存在的问题不知悉.第三,佩希施泰因未在CAS仲裁程序以及随后的瑞士联邦最高法院的司法审查程序中,提出对强制仲裁条款瑕疵的异议,符合第三个条件“当事人未在约定的或者合理的期限内提出异议”.最后,针对强制仲裁条款“合意”瑕疵的异议权,是否是可以放弃的?从各国仲裁法的实践来看,对仲裁条款的形式方面的瑕疵的异议权,是可以放弃的,但是就仲裁协议实质方面的瑕疵(即本案中缺乏一方当事人“同意”)的异议权,是否可以放弃?根据《德国民事诉讼法典》1027条,只有那些“可以被当事人放弃”的事项能够行使放弃权,涉及公正公平、善良风俗这些公共政策情势的异议权当事人不得放弃,法院应当依据职权对公共政策的问题进行审查.佩希施泰因案中,德国二审慕尼黑高等法院否定了强制仲裁条款的效力,不接受一审慕尼黑地方法院“CAS裁决已经具有既判力”的观点,高等法院似乎认为:公共政策的法律效力高于既判力,公共政策(反限制竞争法上的禁止滥用市场支配地位)的要求,使得当事人不能放弃对仲裁条款实质方面瑕疵的异议.但是最终德国联邦最高法院裁定:指定CAS排他性管辖的强制仲裁条款并不构成滥用市场支配地位,因此我们可以推定,佩希施泰因案并不涉及公共政策问题,只要不是对公共政策的保护权利,当事人都是可以放弃的.即:对仲裁协议的任何异议,无论是形式有效性方面,还是实质有效性方面的,由于当事人参与了对实体问题的庭审辩论,都是可以被默示排除的[14].

“异议权放弃”制度是“诚实信用”这一基本法律原则(英美法上称之为“禁止反言”原则)的体现.《瑞士民法典》第2条(诚实信用的行为)规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务.显系滥用权利时,不受法律保护.”《德国民法典》第157条规定:“契约应斟酌交易上之习惯,遵从诚信以解释之.”第242条规定:“债务人负有斟酌交易上之习惯,遵从信义,以为给付之义务.”诚实信用原则、禁反言原则要求当事人的行为有连续性、一致性,要维护法律关系的稳定性、有效性,明知仲裁协议存在瑕疵而当事人仍然参加仲裁程序,事实上已经认可了仲裁协议的效力与仲裁庭管辖权的正当性,事后当事人又提出异议,就是自反前言,违反了诚信原则[14].佩希施泰因在寻求实体救济时,向CAS提出仲裁申请,在CAS对她作出不利的实体裁决时,她又针对CAS的管辖权提出程序权利的抗辩,确实有违诚实信用、“出尔反尔”、“滥用权利”之嫌.

5强制仲裁条款的出路

从功能主义的角度考虑,改革CAS的机构设置与仲裁程序,使其获得真正的独立性、中立性、公正性,能够在一定程度上缓解运动员对体育章程或规则中CAS强制仲裁条款“同意”瑕疵的质疑,但是无论如何,作为仲裁程序存在的基石,仲裁协议的“同意”瑕疵必须要进行弥补.

5.1在兴奋剂领域,变意定仲裁为法定仲裁

仲裁的起点是当事人之间的仲裁协议,但是国家法律可以规定强制仲裁,例如很多国家的劳动法都规定了劳动纠纷的强制仲裁解决程序,劳动强制仲裁的启动无须当事人之间存在仲裁协议,“在世界范围内,劳动争议仲裁存在着由任意仲裁向强制仲裁发展的趋势”[15].体育仲裁可以类比劳动仲裁,尤其是在兴奋剂处罚领域,兴奋剂处罚的法律属性介于私法与公法之间,兴奋剂处罚的严厉性程度,尤其是终身禁赛的处罚,涉及职业运动员的劳动权利,兴奋剂处罚甚至与国家刑事法律中的刑罚有相似之处.这种公法属性,使得国家法律能够进行干预,由国家设置专们的兴奋剂纠纷仲裁机构,并以国家法律对体育仲裁机构的管辖权加以规定:由该体育仲裁机构行使专属排他的管辖权,无须当事人之间的合意选择.

从各国立法来看,很多国家在一定范围与一定程度上采纳了体育强制仲裁制度.1987年《美国泰德·史蒂文斯奥林匹克与业余体育法》第22条(资格条件)第1款第4项(同意将涉及以下情况的任何争议提交有拘束力的仲裁)规定了,就奥运会以及其他业余体育赛事的参赛资格纠纷,美国仲裁协会的仲裁程序对它们具有排他性的管辖权.葡萄牙议会于2014年6月16日颁布了2014年第33号法律,在葡萄牙国内建立了葡萄牙体育仲裁院,该体育仲裁院对于兴奋剂处罚纠纷具有强制性的专属管辖权.新西兰2006年《反兴奋剂法》第3编对新西兰体育仲裁庭(Sports Tribunal of New Zealand)的运作做了具体而详细的规定,新西兰体育仲裁庭对兴奋剂纠纷具有强制性的专属管辖权.2015年《德国反兴奋剂法》第13条规定了处理兴奋剂处罚纠纷的体育仲裁机制——尽管并非强制性的仲裁机制,但该条文体现了德国立法对体育仲裁机制的支持.

另外,可以考虑从国际法层面,变革兴奋剂领域的体育仲裁,将意定仲裁改变为法定仲裁,具体设想是,修改2005年《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》第4条(“本公约与《条例》的关系”)第2款的规定(目前的内容是《条例》不是公约的组成规范),考虑将《条例》第13.2.1条规定的CAS强制仲裁机制,纳入《公约》的规范内容,使CAS在兴奋剂领域的强制仲裁机制获得国际条约法的法律效力.

5.2完善强制仲裁条款的形式

5.2.1除概括式援引外还应当在报名表中列明体育仲裁条款

佩希施泰因案中,运动员签署的世锦赛报名表上并无仲裁条款的规定,报名表只是要求运动员承诺接受ISU的章程与规则,CAS强制仲裁条款规定在ISU的《反兴奋剂规则》中,尽管这种概括式援引的仲裁协议的形式效力得到了瑞士法院与德国法律的支持,但是我们认为还是值得改进的.因为体育组织的章程与规则的内容繁多,报名表上只是笼统地规定运动员承诺遵守体育组织的章程与规则的所有内容,运动员(特别是刚参加大型赛事的新选手)在签署报名表时,可能确实不知道体育组织的章程与规则的全部内容——尤其是强制仲裁的规定.而且概括式援引还存在一个形式性问题的隐患:签名瑕疵.有些国家的法律对仲裁协议的形式性要求比较严格,仲裁协议必须当事人签名,佩希施泰因案中,瑞士法是CAS仲裁协议的准据法,《瑞士债法典》第13条(书面形式之要件)规定:“依照法律规定应当以书面形式订立的合同,应当由合同约束的全部当事人签名.如果没有相反的法律规定,承担合同债务的当事人的签名的信件、电报亦应当视为书面文件.”而《瑞士国际私法典》第178条第2款规定:“仲裁协议必须采用书面形式,通过电报、电传、传真或者任何其他能够以文字证明该项协议的通讯方式订立.”因此在瑞士,仲裁协议是必须由合同全体当事人签名的.在概括式援引中,运动员签名的只是参赛报名表,并没有在报名表所概括援引的体育组织章程或规则中的强制仲裁条款上签名,这种未签名的仲裁条款在严格要求仲裁协议必须由双方当事人签名的国家,可能存在形式合法性的瑕疵.

建议各体育组织可以学习国际奥委会的做法:除了在章程或规则中规定强制仲裁制度,还把强制仲裁条款列入格式参赛报名表中.国际奥委会制定的《奥林匹克宪章》第74条(目前2016年版为第61.2条)规定:“在奥运会举办期间发生的或者与奥运会有关的任何争议,必须按照CAS体育仲裁规则的有关规定,提请CAS专属仲裁处理.”此外,在运动员签署的报名表中还有规定CAS强制仲裁的条款,例如2014年索契冬奥会参赛报名表(Eligibility Conditions Form)第6条规定:“我承诺:一切产生于奥运会的争议、纠纷在用尽国家奥委会、国际单项体育联合会、IOC和索契冬奥会组委会所能提供的内部救济后,应专属性地提交国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,简称CAS)处理,并依据《体育仲裁院章程与仲裁规则》和《奥运会仲裁规则》做出终局的、有拘束力的裁决.仲裁庭所在地位于瑞士洛桑,仲裁裁决受《瑞士联邦国际私法典》第12章“国际仲裁”之约束.CAS可自裁管辖权,并采取临时或保全措施.CAS做出的裁决是终局性的、有约束力的,且不能上诉的,我放弃以仲裁或诉讼的方式向其他任何法院、仲裁院寻求救济.”这样有《奥林匹克宪章》与报名表的“双重约束”,可以避免仲裁条款形式方面合法性的缺陷.

5.2.2报名表中的强制仲裁条款应当醒目

目前国际奥委会制定的奥运会参赛表中的强制报名条款,其形式方面也还存在着改进的空间.与报名表上的其他的条款——例如道德规范条款、知识产权条款、人身财产伤害免责等条款不同,这些条款规定的内容都是实体性内容,属于运动员可以完全自我处分的内容,而强制仲裁条款是程序性条款,对运动员的诉讼权利进行了放弃、限制,是一种限权条款,与报名表中的服从条款和免责条款无法等同[16].限权条款存在“法律隐患”,需要提醒运动员更加注意.现行的奥运会参赛报名表上,强制仲裁条款与其他条款的字体、字号完全一样,密密麻麻排列在同一张纸的表格上,很难引起运动员的特别注意.如果强制仲裁条款要获得运动员更多的认可,让它与参赛合同的其他部分区别开来或许会使争议更少些,体育育组织可以考虑用醒目的红色大字体将强制仲裁条款进行标识,使得运动员不会忽略该条款;或者要求运动员在报名表外另外签署一份单独的仲裁协议;或者要求运动员在报名表的强制仲裁条款处另行签名(当然整份报名表肯定也需要签名);或者将强制仲裁条款的位置置于报名表运动员的签名处,让运动员在签名时最容易看到的条款就是强制仲裁条款.另外,在签署报名表时,体育组织应当负有提醒义务,提请运动员注意表格中的强制仲裁条款,努力让运动员知悉存在强制仲裁条款并理解其法律涵义[4].

5.3强制仲裁条款的制定必须有运动员代表的参与

体育组织的章程或规则一般由体育组织的权力机关(通常是会员大会)制定,但目前几乎所有的体育组织的会员大会都是由俱乐部代表、地区或国家体育组织组成,运动员代表罕见.因此,在体育组织章程与规则的起草过程中运动员的利益得不到保障,运动员无法就章程或规则中的强制仲裁条款的拟定和纳入问题发声,却必须受这种强制仲裁条款的拘束.这违反了现代法治下的原则.建议体育组织在今后的改革中,应当更多纳入运动员代表进入体育组织的权力机关和其他机构,在强制仲裁条款问题上运动员能够参与甚至决度的设计.这可以从源头上解决强制仲裁条款的“同意”瑕疵.美国各大职业体育联盟的仲裁制度,就是在球员工会与职业体育联盟资方进行集体谈判后形成的集体雇佣协议与球员格式合同中规定的,体现了运动员的集体意志,一直为美国法院所认可.国际与各国体育组织都可以借鉴这一做法.

6中国语境下的佩希施泰因案件

如果佩希施泰因是中国运动员,在CAS与瑞士联邦最高法院败诉后继续向中国法院起诉,结局会怎样?1998年中国有四名游泳运动员因为兴奋剂违规被国际泳联禁赛,他们向CAS提起上诉仲裁败诉后,继续向瑞士联邦最高法院上诉,但依然败诉.如果他们以中国泳联与国际泳联为共同被告起诉到中国法院,那几乎就是佩希施泰因在德国法院的诉讼的翻版了.

6.1“概括式援引”的形式合法性

2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第11条规定:“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁.”因此,在我国,佩希施泰因世锦赛参赛表中对ISU《反兴奋剂规则》中CAS仲裁条款的“概括式援引”,具有形式方面的合法性效力.

6.2强制仲裁条款的实质合法性

在实践中,很多中国体育组织的章程或规则中也有强制仲裁条款的规定,例如《中国足球协会章程》第52条(体育仲裁法庭)规定:“根据国际足联章程,任何对国际足联做出的最终的、具有约束力的裁决上诉,应当向位于瑞士洛桑的体育仲裁法庭提出……”1995年《中华人民共和国体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁.体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定.”但是该条文并未明确:在竞技体育活动中发生的纠纷是否应当强制提交体育仲裁机构解决?人民法院是否不得受理?实践中由于中国体育仲裁机构一直未能设立,很多体育纠纷是通过行政或法院诉讼途径解决的.2004年国务院颁布的《反兴奋剂条例》第46条规定:“运动员违反本条例规定的,由有关体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理.运动员因受到前款规定的处理不服的,可以向体育仲裁机构申请仲裁.”该条文使用的措辞是“可以”,而不是“应当”.2014年国家体育总局颁布的《体育运动中兴奋剂管制通则》第72条(申请争议解决)规定:“涉及国际赛事或国际级运动员的决定,当事人及相关方不服的,可以向国际体育仲裁院申请裁决.涉及其他赛事或其他当事人的决定,当事人及相关方不服的,可以向国家兴奋剂争议解决机构申请裁决.国家兴奋剂争议解决机构的设立办法和裁决规则另行规定.”该条文使用的措辞也是“可以”,而不是“应当”.

1994年《中华人民共和国仲裁法》第1章(总则)第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议.没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理.”该条调了“应当双方自愿,达成仲裁协议”,而且该条文是在《仲裁法》的“总则”中,因此“自愿”原则具有仲裁法基本原则的效力.目前中国法院尚未受理过涉及体育强制仲裁条款效力的案件,但从《仲裁法》第4条的规定来看,体育组织章程与规则中的强制仲裁条款,很难说是运动员自愿与体育组织达成的,因为运动员如果不接受,将被排除出体育赛事.除非法院认定体育仲裁不属于《仲裁法》的适用范围.

2008年北京奥运会曾涉及CAS奥运会特别仲裁机制在中国的法律效力问题.《最高人民法院关于人民法院是否受理北京奥运会期间有关体育争议的通知》规定:“二、在北京奥运会举办期间,根据我方与国际奥委会签署的《2008年第29届奥林匹克运动会主办城市合同》的约定和《奥林匹克宪章》的规定,国际体育仲裁院将在北京设立特别仲裁机构,对与北京奥运会比赛相关的三类体育争议事项进行仲裁.……当事人就奥运会比赛期间发生的上述争议向人民法院起诉的,人民法院不予受理;当事人对体育仲裁庭就上述案件所做的仲裁裁决不服向人民法院请求撤销,或者向人民法院申请执行的,人民法院也不予受理.”该通知明确了中国司法机关对于CAS北京奥运会特别仲裁机构的支持态度.根据最高人民法院的此项通知,在北京奥运会期间,体育组织章程或规则中的CAS强制仲裁条款在中国会得到中国法院的认可.中国北京、张家口已经获得2022年第24届冬季奥林匹克运动会举办权,依照2008北京奥运会的惯例中国司法机关将继续支持CAS奥运会特别仲裁机构在中国的活动,《奥林匹克宪章》与奥运会参赛报名表中的CAS强制仲裁条款将继续获得中国法院的肯定.这意味着类似佩希施泰因的案件在中国法院审理,法院会承认运动员参赛报名表中的强制仲裁条款或是报名表对体育组织章程或规则中的强制仲裁条款的概括式援引,拒绝行使司法管辖权.

6.3对强制仲裁条款的异议权的丧失

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第13条规定:“依照仲裁法第20条第2款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理.仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理.”该司法解释第27条第1款还规定:“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持.”因此,如果类似德国的佩希施泰因案在中国审理,中国法院会认定当事人已经丧失异议权,驳回起诉.

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结论,这是关于对不知道怎么写仲裁条款和法律效力辨析和体育组织章程论文范文课题研究的大学硕士、法律效力本科毕业论文法律效力论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料.

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