论文司法正义和社会正义的错位：类型、因素和以热点案例为例证的分析，本文是关于社会正义类论文范文数据库与司法正义和例证和错位类论文范文检索.
[摘 要]在中国古代,由于官民共享儒家实质正义观,司法正义与社会正义共同契合于情理型司法判决当中.在现代社会转型期,随着中国法治以建构方式的推进,二者虽出现错位,但属正常现象,而非法治危象.二者之间的错位存在明知故判型、无意判决型以及结构性错位、冲突性错位等类型化存在.二者之间的错位除却社会的结构性问题、思考标准的二元化等因素造成外,还与公众对司法存有过多期待与司法自身回应能力不足,媒介案件裁剪下一定程度事实的重构叙述逻辑,公众法律理性和道义理替使用下的双重逻辑应对策略,及舆论下的民意幻象有关.由此,树立司法有限主义理念显得必要；打造司法判决的复合化生产,坚持适度司法义务和论证义务,才能走向“法律-道德”兼容模式；司法正义在保持自身内在逻辑连贯性的前提下对社会正义具有引领作用,而社会正义对司法正义具有制约作用,二者在案例法治文化实践模式中良性互动,才能走向司法的公共理性.
[关键词]司法正义；社会正义；错位；热点案例
[作者简介]侯明明,吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生,吉林长春130012
[中图分类号]#D926 [文献标识码]
一、研究问题、方法与思路
司法供给与司法需求一直作为一对矛盾存在于司法领域当中,司法在个案当中会产出怎样的司法正义产品也一直是公众目光聚焦之地.在普通个案中,司法供给的司法正义与社会需求的社会正义基本是处于契合的状态,既能彰显既有法律之规定,又能实现个案之正义；但是在热点案件当中,几乎每年都有被民意施压改判的情形,我们好似从未走出过同构于“秋菊困惑”的迷雾,个案出现了司法正义与社会正义二者之间的供需错位现象①.司法正义与社会正义的错位现象彻底打破了二者之间的平衡关系,已经将二者置于了一种冲突、不契合的境遇.虽然目光对此领域的聚焦（即暂时不考虑二者契合的局面）在一定程度上有放大此问题的嫌疑,但也正是因为目光的聚焦,而使得此问题得以凸显,从微观的视角更加精细化地加以考察.虽然热点案例在所有案例中只占很小的比重,但是司空见惯的东西往往引不起公众的关注,只有那些具有可争议性以及疑难的案件才会进入到公共视野.由于这种争议的可持续性,再加上一案未平一案又起的缘故,给予了公众一种热点案件接连不断发生的错觉,而司法判决又不断在民意的影响下发生改判的事实,对司法的公信力形成了连环式的冲击,进而这股力量不可小觑.再者,比重虽小,但其背后所映射出来的问题未必是小问题,相反,恰恰其可能指出了社会所存在的体制性、结构性问题,因为热点个案不仅囊括了法律问题、逻辑推演问题,还内含了道德、*、文化等各个维度的内容.在热点案件中,原本利益诉求高度分散化的公众形成了一致性、压迫性的民意[1].所以,有必要通过热点案件的错位类型分析,挖掘出其背后隐藏的问题根源.继而以一种正本清源的姿态或者实事求是的态度去迎接这些挑战,而不是处于一种无意识或者有意识的无所作为,哪怕最后结果是一种有意识的无能为力.个案的司法,隐含着某种象征性的社会效应[2].通过具体个案来*当下社会结构性矛盾,促成社会治理,推进法治发展,已成为学术界和实务界研究的一种时尚.其既有解剖麻雀式的“个案法理学”,也有大数据样本下的“群案法理学”,前者可称为微观视角,后者可称为宏观视角,二者都有其优势和可取之处.但是,笔者在本文运用的是中观的视角,以主题问题为导向,以热点案例为例证①,在某种问题意识的引领下,从众多的热点案例中寻求与本主题问题有关的案例,继而以其集中反映的问题为线索,贯穿其中,分析阐释.具体到本文的选题而言,笔者以“司法正义与社会正义的错位”为问题导向,重点讨论的并非是以往学者讨论的民意对司法产生的众多影响,而是将笔墨着重放在对“司法正义与社会正义错位”这一现象进行反思上,然后以与此问题有关的热点案例为例证,试图寻求某种二者错位背后的逻辑理路和社会根源,进而从经验观察的基础上,进行一些抽象化的理论总结,以希冀对日后的司法裁判有所裨益,最终对社会的治理以及法律实务界的司法裁判提供可选择性的参考.本文主要集中于以下四个部分：在中国社会转型期,司法正义与社会正义之间的错位是正常现象并非法治危象；司法正义和社会正义错位的类型化存在；影响二者错位的因素都有哪些；如果二者出现错位是一种正常现象但其本身又存在一定的弊端,我们在今后的法治建设当中又该如何将其纳入进来,推动司法正义与社会正义的良性互动.
二、司法正义与社会正义的错位：正常现象抑或法治危象
何为司法正义？司法正义是指已进入到司法视野下的正义,而且这里的司法正义是指狭义的正义,即案件已进入到法院,并且已经做出一审判决,至于其是否正在进行二审、是否正在进行再审以及是否通过众多方式之一已经结案则在所不问,因为只要法院做出了一审判决,那么我们思考司法正义与社会正义就有了可以比照的样本.
何为社会正义？本文所讲社会正义是社会公众专门针对司法判决作出的一种主观表达,区别于非司法领域涉及到的正义评价②,但又不得不承认的是,很多针对司法判决作出的主观评价往往具有现实社会的众多结构性因素支撑,从这个意义上讲,司法领域的社会正义与非司法领域的社会正义具有模糊的界限,但是这种社会正义的表达必须依托于具体的司法案件得以呈现,这点是毋庸置疑的,也是区分彼此非常明晰的界限.社会正义因“社会”一词的丰富内涵而带有了某种社会条件下的正义印记,其往往是以道德、情理、常理、生活经验等因素作为决策的依凭,滋贺秀三称其为“常识性的正义衡平感觉”,这种感觉虽不具有实定性,但是却起到潜移默化的引导作用[3].要注意的是,社会正义不能简单地等同于网络舆情,其根植于一个民族的精神生活和风俗习惯,并且与一个社会的主流道德观念、是非观念、基本常识、传统情理等内容相契合,属于一个社会主体的共享经验.但是其也有直觉性的一面,尤其注重个案中的某些细节,比如,富二代、官二代、村霸、辱母杀人等,目光仍不能跳出“有得必有失”的围城,这些细节性的东西往往在很多情况下使得公众忽略了其他要素,或者在一定程度上降低了对其余要素存在的内在评价③.社会正义区别于个别意见的显著特点就在于其是一种社会性的主张,并且这种主张蕴含了普遍化的正当性诉求.当然,这种普遍化的正当性诉求存在识别问题,公众意见进入到法官视野的前提性条件就是公众意见成为一种社会性的主张,即公众对这种主张具有一致性或大体一致性的认同.当然,“简单的认为大众的就是世俗的、功利的肯定是过于偏颇”[2],事实上,社会正义比这要复杂和丰富,比如,社会正义的新型表达带有“脱域”[4]的色彩,其突破了时空的限制,可以在虚拟世界中肆意地集聚与表达.
从抽象意义上讲,社会正义先于司法正义而存在,其根植于道德直觉、文化传统、风俗习惯以及民族精神当中.司法通过具体个案将社会正义加以具体化、情境化,从此意义上讲,司法正义先于具体化的社会正义而存在.社会正义更加注重实质正义,而忽视程序正义,甚至对于二者冲突的地方不能给予理解.而司法正义在现代司法职业化、专业化的改革大潮中,越来越偏向于形式正义或者程序正义.社会正义与司法正义错位表现在以下两个基本维度：第一,司法技术的正确性遭到质疑.这种技术可能表现在事实认定、法律适用,也可能表现在定罪量刑等领域；第二,司法判决结果与公众的基本正义感知相冲突.这种冲突可能表现在法律与道德层面,也可能表现在法律与情理、常理等层面.
有点悲情的是,武侠小说中刀光剑影式的对峙、冲突在司法审判的剧场当中亦清晰可见,但经常出现并非一定是正常现象,亦可能是法治危象.那么,司法正义与社会正义之错位到底是一种正常现象还是一种法治危象？ 笔者认为是一种正常现象.之所以说司法正义与社会正义之间的错位是一种正常现象,主要基于以下两点考虑：第一,二者之间的错位是建构法治秩序中很自然会出现的现象.在封建社会,韦伯（Max Weber）意义上的“卡迪”司法盛行,传统中国的司法虽带有强烈的东方经验主义色彩,而且在司法的能动方面也稍显过度,但是传统司法场域中的法官（父母官）与普通民众分享着共同的道德观念以及儒家的*道德话语体系,法官通过具体司法实践成为了儒家*的实践者和行动者,在践行、修复以及塑造传统儒家*的同时,回应和满足了普通民众的道德情感需求,从而使得传统司法在社会大众的心理上得到认同[5]；在陕甘宁边区司法实践中,马锡五审判方式盛行,“田间地头”“群众路线”“人民调解”等现象不断得以呈现,纠纷也往往在吸取民众的情理、常理及意见基础之上得以衡平性解决,进而具有很强的可接受性、地方性和人民性,司法正义与社会正义呈现出了一种融洽的局面；而自改革开放以来,我们的法律制度建设快速地融入现代化的进程,大规模移植国外法律,而传统的观念却仍带有很大的演进惯性,出现了制度和观念的隔阂、移植正义与本土正义的不符、法律文化内部的结构冲突①以及演进理性和建构理性之间的冲突；第二,司法政策中追求的“法律效果与社会效果的相统一”命题不仅是一个理想化的命题,也并非是一个绝对化的命题.我们从应然上追求相统一,但未必在实然上能够做到尽然,我们一直在话语中强调二者相契合的境遇,却有意或者无意忽视了二者相冲突的时刻,而且后者之情形还经常充斥在司法实践当中.以上两点原因长期的延续性,导致了司法正义与社会正义之间的错位也将会存在很长时间.
中国法治建设的进程其实就是布迪厄（PierreBourdieu）意义上理性化的进程不断接近理想状态的过程[6],在这个过程开端,也即法治建设的初级阶段,司法正义与社会正义出现错位属于一种正常现象,二者因错位而造成的社会误解与司法抱怨亦在可接受范围之内,而这恰恰说明了追求法治的过程并非是一路高歌,充满欢声笑语,其势必存在相应的代价作为成本.当司法正义不能满足社会正义的需求时,社会正义与司法正义二者就已经在错位的路上渐行渐远,久而久之,社会正义也许就会转而寻求其他权力（如）来实现其诉求,而不再指望司法正义.二者的错位,造成了一种社会正义非司法化解决的尴尬状态,而且使得社会正义欲求实现的方式处于了不确定性的猜测之中,可能是极端化的生命牺牲,亦可能是“拉横幅、大吵大闹”,也可能是法治化的欲求启动二审或者再审程序,但是这种方向处于一种不可控的状态.那么接下来,问题就是,如果二者的错位是一种正常现象,这些有损生命、自由、秩序的个体代价是我们可以承受的吗？以个体代价的牺牲换取整个社会甚或国家的法治化进程是否是正当的？ 而且,如果这些问题都一一解决,再接下来的难题就是,这些代价的付出是否是可以避免的？ 如果并非是可以避免的,那么我们又该如何将这种代价的牺牲减到最低？
三、司法正义与社会正义错位的类型化存在及部分生成因素
根据不同的标准可以将司法正义与社会正义之间的错位划分为不同的类型,虽然有些类型之间彼此是交叉关系,但是各自的侧重点却是不同.
（一）根据案件的性质不同而作出的划分类型
根据案件的不同性质,可以划分为民商事案件错位、刑事案件错位、行政案件错位①,其中刑事案件错位居多,刑事案件错位又可细化分为罪与非罪的错位、此罪与彼罪的错位、量刑畸轻与量刑畸重的错位三种类型②.从司法实践来看,大多数的司法正义与社会正义错位的案件集中于刑事案件,笔者认为有以下三个方面的原因：第一,不同性质案件的处理方式直接决定了不同案件的严肃性和利害的相关性.民商事案件多数只是涉及到赔偿的问题,很多案件也是以自愿调解作为结案方式；行政案件虽关涉到官民关系,但从司法实践来看,很多也是最终以隐性调解的方式来结案,作出判决的案件除却拘留涉及到人身自由以外,其他也都不如刑事案件的人身自由限制,甚至生命的剥夺严重.刑事案件处罚的严重性直接决定了社会公众的关注度以及自身利益代入感的强烈程度.第二,在社会转型期,很多案件的民事性质和刑事性质处于一种模糊的状态,这种模糊性增强了社会公众话语的可加入性和可讨论性,进而提高了案件本身的关注度.一旦法院作出的司法判决与公众话语不在一个领域,那么就极易出现司法正义与社会正义的错位.第三,检察院和法院在诉讼权力架构中的力量关系失衡起到了推波助澜的作用.在宪法的定位中,检察院是国家的法律监督机关,法院是审判机关,二者是中国司法的“两院”,分别行使公诉权和审判权,理论上是分工合作关系,但是检察院还具有法律监督机关的地位,专门监督法院的运行,握有处理渎职侵权、贪污贿赂的“尚方宝剑”,所以在日常的司法实践当中,检察院是以一种非常强势的姿态出现在审判当中,法院“反而成了刑事诉讼权力架构中的‘弱势群体’”[7].检察院提起公诉的定罪、量刑往往要求法院必须给予重视,甚或还有一种潜在的“如果法官不按我们的公诉建议判决,我们就把渎职侵权、贪污贿赂的侦查权行使到你法官身上”之威胁,再加以中国司法当前行政色彩浓厚,检察院对量刑畸轻畸重正义观的浅薄化理解,以及被害人家属可能的压力,最终造成法院往往屈服于检察院的要求,很多案件的判决成为一种“妥协性的判决”或者“留有余地的裁判”[8],无罪假定变为了疑罪从轻,量刑也是一重再重,一旦判决公布,就引起了社会公众的热烈讨论,甚或反对③.
（二）根据法官在判案时的内在评价不同而作出的划分类型
根据法官在作出判决时是否意识到其判决可能会引起巨大的社会反响,或者法官是否明显意识到其作出的裁判可能存在简单的形式主义问题,可以将其分为明知故判型的错位和无意判决型的错位.前者是法官在审判案件时,特别是面对一些难办案件,法官明知道此类案件背后涉及到的因素众多,却不愿意考量背后的具体情境以及不愿意承担将来成为错案的可能风险,因此简单机械地适用法律,虽然这种形式化的法律适用表面上看来没有什么错误,但细细加以揣摩,则会发现其判决违背了常情、常理,往往得不到社会公众的司法认同,陷入一种教条化的司法克制主义陷阱.一旦社会正义的声音出现,这类法官常常会以一种慵懒的姿态去应对,常用的策略往往是死死抓住“法律形式主义”的说辞,也有可能积极地寻求制度化的缝隙将案件推给其他法官或者法院.由此可见,正是因为法官选择的这种随意倾向,才导致了司法正义与社会正义的错位在一定程度上具有了偶然性,也许换个法官就不会如此裁判,只是在这个节点上,此法官做出了如此裁判而已.从目前整个司法所处生态来看,这种偶然性占据的空间还难以衡量,但是很多的个案往往就是从法官的个人行为慢慢转变成为公共事件；后者与前者正好相反,其是一种“无意识”下的判决,虽然法官在裁判的过程中发挥了自身的主观能动性,但是其并未意识到此判决会得到社会的广泛关注,也并未付诸一种全方位周全的考虑,在此境遇下而做出的司法判决.由于社会正义形成冲击力具有后发属性,法官个体在判案时根本没有料想到未来一段时间社会的反映状况,也未想象到公众意见的巨大反弹④,如果法官意识到其裁判思考的整个过程处于了一种简单化的状态,他会自动矫正这种未复杂化思考的方式,甚或制度化的寻求法律专业人士和非法律专业人士的协助,作出一个得到法律界和社会界都相对认可的司法判决.可见,明知故判型错位是法官规避审判风险的一种策略性选择,但是这种策略性选择缺乏了应有的担当和责任,一旦这种策略性、逃避式的思考得以内部化,其对整个司法的塑造和建构都将是非常危险的；无意判决型错位或是由于社会经验、审判经验的缺乏或是因为法官自身的知识性缺陷而造成的,这种无意的状态在公众社会正义的呼声下会很快觉醒,法官也会以一种积极主动的姿态去再次思考此判决的正当性,必要时刻,改判的几率很大.
（三）根据引发错位的不同因素而作出的划分类型
引起司法正义和社会正义错位的因素有很多,其中最为根本的就是社会的结构性问题,其次是法官与社会公众思维方式的冲突,法律与道德、情理、常理的冲突,传统文明与现代法治文明的冲突,因此可以将其分为结构性错位类型、冲突性错位类型以及综合性错位类型①.
其一,结构性错位类型.司法正义和社会正义错位的背后往往隐含着一定的社会结构根源②.“影响性刑事案件中,如果案件本身没有折射出更为严重的社会问题,民众对刑事司法的进程及处理结果的意见表达也不会特别强烈.”[9]正是因为社会结构性问题的存在而使得现在的很多案件,社会公众已经从单一维权发展到对立法的合理性提出质疑,要求对立法或者司法解释的合法性、合理性进行审查,甚至是对法律制度提出了变革的诉求③.欧文·费斯（Owen Fiss）将其称为“结构性诉讼”（Structural litigation）,“结构性诉讼”的重心不在于传统诉讼中的一对一的个人,而在于并非可辨识个体集合的团体,这个团体在完全脱离诉讼的情况下,依然可以在诉讼中通过“代言人”来寻求他们的身份定位,并可能受到侵害.并且,结构性诉讼致力于根除现有的对于宪法价值的威胁,具有较强的公共性,其要求的是面向未来的结构性改革[10].因此,如果把纠纷的解决看成是多个主体在司法场域中的关系对比,那么在结构性诉讼当中,“不在场”的关系往往超越“在场”的关系丛,因为此类案件背后涉及到一系列的隐性人员或者机构,“不在场”的关系通过“在场”关系得以表达,其可动员的社会资源要更加丰富.虽然这种法律制度化的改革或者社会结构性问题的解决诉求仍是以维权或者是免于处罚作为动力,但也正是因为这股动力的存在,与其说个案把推动法律制度的变革或者社会治理方式的完善作为目标,不如说在个案中因为权益的维护动力触动了法律制度变革或者完善社会治理方式的启动装置,正因为个案中夹杂着案中人或者案外人、机构的相关利益,其才会动员一切个人资源或者社会力量去取得诉讼的胜利而弥补自身损失或者获得人身自由以正其身.不管是促进法律制度的良性发展还是助推社会治理方式的善性治理,其虽是个案的附带性产品,也并非一开始的结果预期,但是这些附带性的产品因其令世人惊讶而获得了标志性的赞誉④.而这种标志性的赞誉也往往标志着相关社会性结构问题得到某种程度的解决.
其二,冲突性错位类型.冲突性错位主要是指各种因素存在冲突而导致社会正义与司法正义的错位,根据这些具体因素的不同又可细化为思考标准冲突型、法律与道德（情理、常理）冲突型、官（权贵）民冲突型、传统与现代冲突型四种类型.
一是思考标准冲突型.思考标准冲突型是指社会公众思考的复杂因素与法官思考的单一因素下的双重标准之间的冲突.首先,司法正义与社会正义错位的背后蕴含的是司法知识与社会知识的脱节,中国在由礼俗社会向法理型社会的转型以及法治中国快速、高效的建设下,司法知识与社会知识之间的关系由传统社会“礼法合一”模式的亲密无间,走向“礼法分离”模式下的渐行渐远.这种知识的脱节继而引发了法官思维方式、思考标准的变化.法官主要以法律作为单一因素考量而形成的司法正义面临着社会大众主要以道德、风俗习惯、情理常识等多因素下的社会正义的冲击,致使社会正义以一种多面孔的样态应对司法正义的单一面孔,难免会出现“脸面”不匹配、供求关系不契合的境遇.其次,法治是一种以法律简约应对社会复杂的艺术,法治的这种简约极大地提高了治理的可操作性和纯粹性,但是其在应对复杂的时候,却亦会面对复杂对简约的追问与反思.这种简约往往忽视所应对的复杂情境因素,在一定程度上用逻辑的世界代替了鲜活、生动的现实世界.再次,司法正义代表的是一种职业化的思维,而社会正义是一种典型的实质思维.职业化思维形成的是形式思维,偏重于根据法律的思考,着重于形式理性和程序正义；而后者倾向于依据情理的思考,目光聚焦于实质正义.这两种思维要么处于一种单一的状态,要么处于比重失调的状态,孙笑侠教授称其为“规则与事实的不对称”[11], 这种不对称导致了规则至上主义与结果导向主义,其分别代表了目前司法审判领域共存的两种风格.事实证明,这种纯粹单一式的审判风格依然存在,但是大多数法官还是遵从法条主义的引导从事审判实践,合理性与正当性领域里的形式正义与实质正义存在的二元结构性矛盾,迫使法官在司法过程与裁判结果之间进行艰难的权衡与徘徊,却难以两全其美[12].甚至有学者得出了这样一个结论：在有些案件中,无论法官怎样裁判,都不会取得最好的法律效果与社会效果[13].
二是法律与道德（情理、常理）冲突型.法律与道德（情理、常理）之间的冲突可以用合法不合理或者合理不合法来予以表达,同时,造成二者之间冲突的因素也是多样化的.首先,立法不科学引起的法律本身的系统性缺陷.在立法阶段,很多的社会公众诉求并未进入到立法者的视野,或者立法者已经注意到,但是由于立法资源的有限性,未得到正式制度的支持与承认,比如,制定民法典却未进行民商事习惯调查.这就为司法落实国家的法秩序埋下了危险的种子, 立法的问题延续到了司法领域,使得各种矛盾凸显于司法,实则是立法不科学.“从立法科学走向司法公正”“从立法中心主义走向司法中心主义”的命题是否成立？ 良法善治之良法前提是否已经形成？社会主义法律体系已经形成并非代表着法律体系的全部科学化,盲目乐观的转向司法中心主义不仅属于操之过急,而且可能有矫枉过正之嫌疑.其次,司法职业化、专业化改革带来了法官对社会生活以及普通大众的疏离.现代司法职业化、专业化改革使得法官更加注重以技术理性为基础的裁判方法运用,进而追求的是程序正义优先的正义,而不是实质正义优先的正义.再加以司法责任风险的成本考量,法官往往在形式正义与实质正义出现冲突时,以保守的面孔呈现出形式正义的司法判决产品.而忽视了社会大众真正诉求,缺乏了对诉讼中当事人的*关怀以及对经验理性的关切.这样一来,法官只是在自身责任利益的衡量中注入太多的精力,而忘却甚或摒弃了司法判决的可接受性,从而加剧了“法官—公众”“法律世界—生活世界”之间的隔阂与对立.再次,由于法学教育①的知识分流弊端导致法官司法知识结构中法律知识与非法律知识比重严重失调,法律知识几乎占据主导地位,而常识、常理、情理、生活经验等社会综合知识匮乏,进而容易引发法律与道德的结构性对峙[12].司法知识结构的严重不合理决定了法官思考的法律标准封闭型决策模式,这种路径依赖下的思考方式虽具有专业化、思考范围的单一性、纯粹性以及价值无涉等属性,在现代金融、知识产权等案件中审判优势明显,但是在一些与生活经验、常识、情理、风俗习惯相关的案件中,法官的此知识结构并非具有科学性,并且脱离了社会公众的日常生活知识,往往是法律知识弱化甚或排挤了非法律知识的空间,从而不自觉地生成一些忽视本土资源、反常识的荒唐、荒谬甚或违背司法良知的判决.
三是官（权贵）民冲突型②.这种冲突体现出了当下中国社会存在的“权贵”阶层与普通大众之间以及由于贫富分化而引起的“富二代”与普通大众之间的矛盾.这种冲突凸显了社会正义直觉性的一面,在这种境遇下,“舆论特别关注当事人的具体身份,对当事人的性别、阶层、亲属以及社会关系网络等抱有强烈的探寻,并对事件的发生总是倾向于从身份信息上去寻求答案,并对任何司法判决都赋予身份解释的意义”[14].这种倾向其实从实质上讲,还是社会结构性的问题,官民之间存在矛盾是由于官员并未实现自身的服务宗旨,民众对于政府的期待并未达到要求；各个阶层之间的关系恶化是由收入差距的拉大、贫富分化的严重造成的,要想解决二者之间的冲突,必须要考量到其背后的社会根源.
四是传统与现代冲突型①.传统与现代的冲突主要是指传统文明与现代法治文明之间的冲突,也可以称其为制度和观念之间的隔阂.中国正从一个礼俗社会转向韦伯（Max Weber）意义上的法理型社会,但是在这个过程中,法律建构理性和法律意识的演进理性出现了冲突.特别是在基层社会治理及乡土司法中,我们在面临“费孝通难题”②的同时,由于二者之间存在冲突,我们还遭遇着历时性问题共时性解决的难题,即我们不仅要消解二者冲突、缺位的困境,还要突破法律建构理性未来面临之可能风险.
四、司法正义与社会正义错位生成的其他因素
个案作为一个触点,*了司法正义与社会正义的错位, 通过个案我们得以对其加以具体化,使得二者之间的错位得以生动地呈现,并且能够对影响二者之间关系的因素加以逐一探讨.除却在第三部分中提到的社会结构性根源、法院与检察院现实力量关系失衡、法官选择的策略性、思考标准的二元化、法学教育的缺陷、职业化改革的弊端、法律本身的系统性缺陷等因素外,还有以下因素造成了司法正义和社会正义的错位.
其一,公众对司法存有过多期待与司法自身回应能力不足的矛盾.这个矛盾又可以称为司法供给有限主义与司法需求无限主义之间的矛盾,法律效果与社会效果之间的矛盾,纠纷解决与案结事了之间的矛盾.一方面,由于具有大陆法系属性以及政法化的司法体制,使得中国司法难以承受社会正义的诉求.司法供给的司法判决产品难以完全达致社会正义的高标准要求,社会正义不仅具有民众朴素正义观得到司法正义印证的维权诉求,而且随着社会的变迁与转型,社会正义越来越多地承载了制度变革的诉求③,诉求指向由一般维权转向了制度改革.并且,这一诉求的多重叠加使得原本能力有限的司法正义更是“雪上加霜”,从而拉大了司法正义与社会正义之间的距离.另外一方面,“但是时过境迁,不仅纠纷与裁判所在的整个社会结构与文化-情境都发生了巨大的变化；而且无论是法官所拥有的制度空间和社会资源,还是司法知识及其形态,在当下中国的司法里这些条件都已不在”[12].而“以往将法律问题转换为道德问题的外部语境与内在机制在今天、在某处程度上也是受到了阻滞”[12].在双重原因的冲击之下,司法在面对社会正义的诉求时明显“心有余而力不足”④.
其二,媒体案件裁剪下一定程度事实的重构叙述逻辑扩大了司法正义与社会正义之间的“二歧鸿沟”.媒体的裁剪化报道和失真式报道以加入主观判断的方式将案件中的当事人塑造成某种形象,比如许霆案中的“官商”与“平民”,案中的“酷吏”与“烈女”,药家鑫案中的“官二代”与“村妇”,于欢案中的“黄世仁”与“杨白劳”,都相对生动、形象地对涉案人员的风格给予了定格,甚至上升为某种“符号化”的阶层归属,但是这种定格裹挟了某种偏见,在偏见的指引以及传统文化记忆的推动下,形成一股民愤、民怨之气,进而容易引发一种非理性的、非规范的诉求表达,体现出了社会正义直觉性的一面和非理性的表征⑤.除此之外,由于媒介的助推,往往把个别案件引入公众视野而转变为公共事件,而且,某些关键性人物通过媒介把信息释放使得民众盲目信从,这些关键性人物可能是案件的当事人,也可能是知晓案情的案外人,也可能是社会公知或者意见领袖,正是因为他们身份的特殊性（比如某些公知）,才使得民众对他们免去了身份识别的程序,直接以高额度的信用姿态去分享此类个体或者群体通过媒介释放的信息,而这类信息在媒体传播的过程中一旦失真,民众极易处于事实不清、是非不分、善恶不明的状态.
其三,公众法律理性和道义理替使用下的双重逻辑应对策略.关于民众对司法裁判的评价方式,有很多学者将民众的思考方式叫做非理性的思考,但是这种叫法是不全面的,因为很多的民众思考恰恰是非常理性的,比如,许霆案中,民众就会想到,如果自己哪一天面临了相仿的场景,而又禁不住诱惑,也做了如此这般的举动,法院判无期徒刑就太严重了.“个人是自身利益最好的法官,因此也是自身利益最好的代言人.”[10]中国的民众时而愤慨至极,时而悲悯之心泛滥,乍一看,觉得这种现象是非理性之表征,但是仔细揣摩,即可发现不管是对李昌奎案适用死刑的高呼,还是于欢案防卫杀人的同情,都表现出了公众基本的常识运用和正义的感知能力.如此看来,民众在这个案件中不但不是非理性的思考,反而是精打细算式的考量.公众在面对公开的司法判决时,会以一种“理性人”的立场进行身份代入①,将自身角色化,假设其本人遭遇如此情境时,该如何行动.一旦假设情境下的选择与案件中的当事人选择一致,那么极易失却客观的坚定立场,转而寻求能够支撑此选择的各种话语资源以及积极开拓此类群体范围以达到抱团取暖、产生轰动效应的结果,进而发出本群体的声音,以便汇集成“民意”.在此过程中,这类群体的资源选择是有倾向性的,利其本身则选之,反之则置之不理.公众无限制地用道德标准判定后果,却选择性地寻求法律依据.并没有一以贯之地采用一种逻辑,而是哪种对自己有利就采用哪种逻辑,但是法官审判案件只会采用一种逻辑———法律理性.所以,可以将当事人或者社会公众的这种双重逻辑应对策略称为混合型的评价,既囊括了规范性的评价,也掺杂了非规范性的评价,也正是这种进路的复杂性使得案件本身得到进一步发酵,公众话语得以嵌入②.
其四,舆论下的民意幻象.司法正义与社会正义脱节有时是以一种真实的面貌得以呈现,而有时则是以一种假象或者幻象,这种假象源于我们对社会正义的幻想,错把少数人的网络舆论当成了民意,当成了社会正义.特别是在互联网时代,“网络民意并不一定就是真实的民意,传媒本身也可以塑造民意”[15].人人都可以成为大喇叭的格局之下,低成本的案件可接近性以及负责任的低概率化,导致身份的识别以及群体的多数或者少数极其难以确定,而且还存在为少数人操纵的嫌疑,这些因素的存在其实在很大程度上增加了我们识别社会正义基本诉求的成本.“个案所展示的图景形象能够激发他们的想象和幻觉,他们把个案中展示出来的图景作为思维的材料依据.”[2]“当为数足够多的人都吵闹着要求保护他们的既有地位的时候,它便会被视作是一个‘社会问题’,但是值得我们注意的是,它之所以变成了一个严重的社会问题,主要是因为这种要求在‘社会正义’的幌子下能够激起公众的同情.”[16]五、司法正义与社会正义错位的启示司法正义与社会正义作为两种共存的正义类型,二者之间的错位或者脱节在属于一种正常现象的前提下,通过*二者错位的类型化存在以及影响二者错位生成的多元因素,我们可以得出如下启示：
其一,如果“弥合法律与社会的差距是法官的核心任务”[17],且法官具有所在职位的主体性,那么我们又遇到了一个前提性的问题：法官在任何案件中都有必要去弥合二者之间的错位吗？学者巴拉克这样阐释道：“这是否意味着只要存在这种差距法官就应当弥合之？ 如果是这样,我就会支持运用绝对的司法能动主义以实现这一职责.但是我并不认为是这样的.我支持渐进的法律变革……我讨论了通过稳定性实现变革的需要；我强调了根据制度的一般框架、规范一致性、有机体的生长、自然发展、连续性与一致性地进行变革的重要性.我注意到,当法官弥合法律与不断变化的社会现实的差距时,他必须考虑制度的约束,包括改革的偶发性、他可能获得的不完全的信息以及缺乏足够的法律工具……这些因素得出的结论是：法官通过部分能动、部分克制可以最好地弥合法律与社会的差距.完全的能动主义或完全的克制不仅不可能,也不可取.”[17]由此可见,在弥合的问题上,巴拉克学者持有两种立场：一是并非所有的社会问题都需要得到司法的回应以及弥合；二是持一种折中的立场,这种立场既非前几年司法改革大力提倡的司法能动主义,也非法条主义者一贯坚持的司法克制主义,而是部分司法能动、部分司法克制混杂起来的“复合型司法立场”,这种立场并非适用于司法的任何场域,而是适用于预设司法正义与社会正义可能错位的案件当中.
对于前一种立场,特别是结构性错位类型尤其适用.在结构性诉讼中,法官必须要关注广泛的社会现实条件,以及民众诉求背后的制度化改革,而不是仅仅局限于孤立的个体行为过错,特别是要意识到“判决是对社会价值加以界定的社会过程”[10],司法裁判是赋予公共价值确定的意义承担.但是,中国司法却又面临一个新的困境：司法的孱弱造成其推进制度化改革时的苍白无力.中国的基层、中级甚或高级人民法院在面临“通过司法引领社会制度发展”命题时捉襟见肘,不可承受之重已经满足不了结构性诉讼中的结构性改革诉求.所以,不管是从现有的司法体制、司法现实出发,还是对未来司法的良性发展而言,树立一种“司法有限主义”理念是必要的,而且是紧迫的,也是对现实的必要妥协.即司法正义对于社会正义的回应并非都能一一满足,而是有条件的、选择性的、力所能及的回应①.
当这种理念传达给公众,民众对司法的过分期待可能会减少,转而呼吁政治体制和司法体制的改革,司法本身也许会获得一种“同情式”的理解.当然,树立一种司法有限主义的观念并非等同于对社会结构性问题的忽视,法院可以通过司法建议的方式,将其本身的社会建设性思考反馈于相关部门,促成社会结构性问题的解决.同时,我们也意识到回应社会正义的最佳途径并非止步于司法正义的个案回应,而是突破个案的内在局限,*出个案所承载的制度诉求,通过立法、司法、执法、守法等多元化的渠道,解决背后隐藏的结构性、制度化问题.
对于后一种立场,难题则是如何实现这种特定场域下的“复合型司法立场”,笔者认为总体思路是：走向兼容模式,打造司法判决的复合化生产.在热点案件当中,我们需要解决道德、情理、常理等因素加入到司法判决的考量范围之内,而又不面临合法性的质疑困境.道德如何进入司法判决,涉及到道德进入司法判决的具体形态以及方式.为此,我们应该走向一种“法律—道德”的兼容模式,从技术和*的双重维度促成司法正义和社会正义的契合[18].这种兼容模式对法官内含了两个基本叠加义务：一是适度的司法义务.适度的司法义务区别于绝对的司法义务,并非无条件的依法裁判,而是在既有法律为某个案件的裁判无法提供指引或者与道德标准发生冲突时,法官在此时有义务在一定程度上发展、补充既有法律,以弥合冲突,既要考虑个案之正义,又要不能随意地偏离法律[19].二是适度司法义务基础上的论证义务.依据现有审判规则,道德虽然不能直接作为判决的决定性依据,但是道德可以成为支撑法律的可论证资源,因此,法官在遵守适度司法义务的基础上,要在判决理由部分完成道德的论证义务,即司法裁判虽根据法律作出,但是其要得到道德话语的支持,至少是理解,从而增强司法裁判的可接受性.司法裁判实质上是对各种法内因素与法外因素给予平衡的艺术,法内因素需要在道德、情理、常理等法外因素中获得可接受性的正当性；而法外因素又必须在法内因素中找到其规则、原则的支撑,获得具有合法性的正当性.单纯的法律规则虽然可以独立作为判案的依据,但是其只有在法律论证的过程中纳入道德、情理、常理等资源,才会使得判决结论更具有说服力；而单一的道德、情理、常理等法外因素虽不可作为判案的决定性因素,但是其可以作为一种辅助性的论证资源证成法律的合理性以及司法判决的可接受性,通过司法判决论证资源的多样性与丰富性②,提升司法判决的说服力,消解公众对于案件的前见印象以及说服公众放弃业已形成的“内心判决”,转而认同司法正义下的司法判决.可见,纯粹的法律实证主义与纯粹的“道德司法”或者“无法司法”都是不可取的,所以,“法官通过掌握一定的裁判技巧,遵循一定的司法方法论原则,可以在社会道德需求与依法裁判的职责之间获得一种平衡,使道德需求与法治精神得以相互兼容,由此产生的判决能够在社会道德共同体与法律共同体之中同时得到检验和接纳”[20].
但是,必须要注意的是,打造复合化的司法判决绝不是背离审判的基本规范依据,一味地迎合公众的道德欲求,将道德置于法律的上位.民意只能作为一种具有选择性的事实嵌入进司法[21],法官在司法实践中要以一种平衡者的姿态呈现,徘徊于规则与结果之间,综合考量各种法律、社会、政治等因素,最终做出一个妥协的判决,但是此妥协的判决并非一味的妥协,必须要经得起合法性的检验,否则会得到法治原则以及法律职业者的诟病,进而承受被推翻的可能风险.同时,我们要警惕公众道德诉求下的“重刑主义”.特别是最近几年人口贩卖类型的犯罪,“贩卖人口者一律判死刑”的民间呼声越来越高,这显然是不符合当代基本刑事法律原则的.“道德权利的社会属性,决定了司法中的道德论证必须局限于法律规则的基本框架上来展开.”①在这种不理性的民众欲求之下,司法要保持适当的克制主义,复合化的司法判决生产要持一种谨慎的态度,走的太远很可能会破坏了建设法治的初衷.同时面对来势凶猛的“司法舆论”要做好风险的评估和司法技术性的控制.
其二,“虽然在实践中司法机构更倾向于把‘司法为民’理解为在司法过程中实施一些便民、利民措施,但这一理念的核心仍然在于强调司法与人民群众总体利益及公众主导性社会愿望的契合.”[22]在中国,公众判意常常和政治正确联系在一起,公众的意见常常隐性代表着政治上的正确,而司法又必须讲求政治效果下的政治正确,所以在中国的司法中,司法判决最终都会或明或暗的接近公众判意或者社会正义,特别是在热点案件当中,各种力量的博弈结果最终以法律技术的外包装得以呈现,即使这个过程充满各种法律方法以及法律策略的运用.但是,我们必须予以明晰的是,公众判意本身不会直接对司法产生太大的影响,对司法起到直接影响的是在公众判意舆论场压力下作出隐性“批示”的为政者.公众判意影响法官判案的关键要害或者中间启动装置是某种影响性制度空间的存在②,这种存在往往会把某种法外资源（常常表现为道德资源、政治资源）化作判决的“隐性正当性”依据,进而嵌入到随后的司法裁判当中.
其三,司法机关对于个案的态度与立场直接体现了其对某类案件的处理倾向以及对此类案件所映射格局的定格,这种定格同时也面临着社会评价的反思与追问,但是实践表明,民意作为一种大众话语的表达,在追求个案之解决时,往往倾向的是实体正义,几乎不考虑司法判决对将来的整体示范作用和法律程序本身的意义[23].可见,司法正义与社会正义要想呈现良性发展,必须遵循以下逻辑：司法正义在保持自身内在逻辑连贯性的前提下才会对社会正义具有一定的引领作用,同时,社会正义对司法正义形成了相应的制约,二者最为理想的互动状态就是司法裁判过程中司法正义对社会正义的考量和判决作出之后社会正义对司法正义的评价,考量之后可以吸收,评价之余可以纠正,但是这种吸收和纠正都是经过充分议论之后的慎重举动.也正由于二者之间的此种关系,使得二者处于相对“亲近”的状态,不会因一方走的太远而失去另一方支持下的正当性.一方面,司法正义对社会正义的回应代表了二者之间的亲近与互动,但是这种亲近与互动并不是以无原则的妥协作为代价,法院应有一种自主与自觉,意识到判决本身亦有塑造新的价值观、法治观的作用.法官在作出司法判决时也应有一定的主导意识和塑造理念,去引导和塑造社会公众法律意识随时代变迁而发生标准的变化.其并不是一直处于被动的接受地位, 被社会的效果、公众的传统正义观所支配.通过司法正义适当引领社会正义可以促进法治话语的建构进程,为社会参与法治建设奠定思想基础以及提升对话的可能性.只有法律职业者与社会公众有了大体相似的司法知识结构与司法共识前提,两个群体围绕法治而展开的讨论才会是高效的、易得出成果的,也易得到双方的接受与认可.另一方面,我们也要认识到,社会正义虽具有演进理性的优势,但是其对于司法正义的制约作用也具有一定的限度,因为司法正义背后具有国家强制力以及知识专业化的支撑,而且社会正义在一定程度上也面临着内部分歧所产生的解构力.
其四,司法正义与社会正义的错位虽是法律与社会的张力体现,但其背后也在一定程度上*出司法独立行使审判权与公众监督权的紧张关系；法官独立审判动力不足与当前司法激励机制缺乏存在二元悖论；在互联网时代,媒体对于案件的裁剪式报道以及吸引眼球式的传播方式,在一定程度上加重了法律系统信任的危机；但是,另一方面,也正因为媒体的存在, 扩展了法治文化的传播渠道,增强了案件的可接受性,拉近了公众与司法之间的距离,从而助推了公众与司法的透明性互动,体现出了司法正义的一面,塑造了司法为民的形象.也正是因为处在双重影响以及多元价值混杂表达的时代格局中,我们也更有了反思法律、司法与社会互动关系的自觉性.如果把视野聚焦于司法审判领域,就可轻而易举观察到司法正式制度与非正式制度之间存在竞争关系.正式制度对非正式制度存在排斥的同时,非正式制度又会在正式制度的缝隙中找到生存的空间,从而将一些社会资源纳入到纠纷解决的过程当中,最终以法律产品的包装形式呈现出来.此呈现过程,亦即法官吸收、衡量、处理法律知识与非法律知识,形成某种稳定传统又讲求一定策略的过程.在现代化的司法剧场下,这场竞争往往不是以正式制度或者非正式制度的胜出而告终,而是以双方的妥协、兼容而暂缓二者之间的张力,即正式制度非正式化,而非正式制度正式化,并且这种竞争还会继续延续.
其五,提高司法正义与社会正义沟通理性、弱化误解的基本模式之一就是践行案例法治文化实践模式.案例法治文化实践模式就是提供一种让各方参与的场域,让利益相关者或者自愿加入者利用此场域进行议论,实现程序性和主体间的互动,满足公众表达的及参与社会管理及公共决策的诉求.在议论中,一方面,得出带有各方参与痕迹的作为司法产品的司法判决；另一方面,将司法判决内含的法治观念在主体间得以传播,让当事人以及其他监督主体不同程度的参与到司法判决作出以及价值释放的整个过程,实现中国语境下的法律精英与社会大众之间的扁平化沟通.通过“落细、落小、落实”的具体路径感知和领悟法治观念.同时,利用各种场合和时机,通过司法判决、以案讲法等途径形成培育法律文化的浓厚氛围,使得司法案例文化深入人心,弘扬司法理念和法治精神[24].当然,在重大案件以及社会热点案件当中,很多学者以及法律职业群体在心中正义感与法律知识本能的驱使以及各种功利主义的诱惑下会主动去质疑案件的判决结果.再加以各种媒体的渲染与传播,在此境遇下,这本身在很大程度上促使了案件的进一步发酵,引起更多群体的围观,舆论场的漩涡越做越大.这种社会不同群体的关注又会倒逼司法机关以及有关的部门不得不迫于舆论场的压力启动相关的程序或者推出新闻发言人等分散社会压力的举措,直至舆论场的消散.这样一来一去,反而在社会中形成了一种图依布纳（Gunther Teubner）意义上的“反思合理性”,将一种法的解释、逻辑封闭系统变为一种日常的逻辑和议论系统.这也因此而表明,仅仅涉及当事人等利益群体的法律议论或者法律交涉是远远不够的,必须将司法判决等司法产品的评价引入更多的评价标准与因子,让更多的无关群体进入到评价机制当中来,发挥社会的力量,导致一种博弈状态下的有机平衡与稳步的推进,逐步走向司法的公共理性.
言而总之：上述文章是一篇适合不知如何写司法正义和例证和错位方面的社会正义专业大学硕士和本科毕业论文以及关于社会正义论文开题报告范文和相关职称论文写作参考文献资料.
参考文献：
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