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中企跨境收购与德国反垄断审查
反垄断审查已经成为中国企业在德收购必须要面对的问题
□胡子南
德国是全球最具竞争力的国家之一,在机械、汽车、新材料和化工等多个领域拥有众多技术先进、极具市场竞争力的中小企业.这些企业相较于美国和日本同类公司,相对便宜,性价比更高.中国企业越来越多地选择德国公司作为收购对象,中国对德国投资尤为活跃.据中国商务部统计,2016年中国对德国投资流量为29.45亿美元,同比增长258.6%,存量达到88.27亿美元.
跨境收购由于交易周期长,需要政府审核且市场行情瞬息万变,所以存在很大不确定性.其中反垄断审查已经成为中国企业在德收购必须要面对的问题.中国企业在对德收购时,特别是在相关企业处于多法域经营的情况下,对反垄断审查切不可掉以轻心,需给予足够重视.
亟待走出的认识误区
误区一：标的公司规模和交易金额较小,并购交易不会受到太多关注.实际上不仅仅像美的收购库卡（Kuka）这样的大型交易会受到监管机构的关注,只要交易可能妨害竞争,都有可能被罚款或否决.与美国和其他发达国家不同,德国经济是由众多在某一细分市场长期占据统治地位的中小企业支撑,它们被称为隐形冠军.这些企业规模相对较小,往往估值也相对较低,自然就成为中国企业的重点收购对象.但由于这些企业在细分市场非常重要,相关交易很有可能会引起德国联邦卡特尔局的注意.据统计,2006年以来,德国联邦卡特尔局处理的垄断案件逐年上升,2006-2009年为20例,2010-2012年为41例,2013-2015年达到72例.涉及的企业规模也不尽相同,其中三分之一为营业收入在500万欧元以下的中小企业.
误区二：反垄断的风险不大,不会带来太严重的后果.事实上,违反反垄断的相关法规,可能会面临巨额罚款.
反垄断审查会导致交易终止,中国企业可能会因此支付高额的反向分手费（Reverse Break-up Fee）.一般跨国收购牵扯多方利益,交易方案设计极为复杂,投资流程周期较长,再加上还要应对多个国家监管机构的审批,存在很大的不确定性.因此,并购交易双方一般会约定一些保护性条款,即如果买方未能获得政府审批或未融到足够资金等导致交易最终流产,收购方需要向交易对方支付反向分手费.据统计大型跨国并购的分手费通常为交易额的1%-15%,均值为4%.
误区三：中国企业在欧洲和德国接受反垄断审查时未被公平对待.最近几年,中国企业在收购欧美公司时,往往会被相关国家政府部门以国家安全理由否决,很多欧美公司因此都对中国买家持谨慎态度.但反垄断审查不同于国家安全审查,自《反限制竞争法》实施以来,德国处理了数百起涉及垄断的案件,完全按照相关法律法规执行.在欧洲,反垄断审查机构更是频频对大型跨国公司开出巨额罚单,可见反垄断审查并非只针对中国企业.
需要注意的是,尽管欧盟和德国并未出台专门针对国有企业反垄断审查的条款,但是欧盟和德国认为国有企业相较于竞争对手而言拥有竞争优势,所以欧盟和德国对涉及国有企业的交易一直都保持高度警惕.2016年,中广核联合法国电力（EDF）投资英国核电项目.欧盟在进行反垄断审查时就提出如中广核被认定与其他中国国资委控股企业间有较强的关联性,则将合并计算所有国有企业的营业额.这从侧面反映了中国国有企业在对欧盟企业开展收购时面临更大的反垄断审查风险.
德国反垄断相关政策法规
1.法律依据
德国是世界最早立法规范反垄断的国家.作为欧盟成员国,德国有两套反垄断法律体系——欧盟层面的《反不正当竞争法》和德国的《反限制竞争法》.德国于1957年颁布了《反限制竞争法》,历史上曾做过多次修订.立法的主要目的是对市场垄断、限制竞争和过度集中造成公开市场失灵等行为做出相应的限制性规定,以保证公平竞争.
2.反垄断主管部门
《反限制竞争法》规定,联邦卡特尔局是代表德国联邦政府进行反垄断审查的行政机构.联邦卡特尔局根据行业分类下设12个决议处,其中3个决议处直接负责反垄断的相关审核,另外9个决议处依据所涉行业分别进行管辖.在裁决案件时,决议处会临时组成3人审核小组,包括一名主席和两名委员,按照少数服从多数的原则就单一案件进行裁决.一般该裁决不能被改变或撤销,甚至经济部部长和联邦卡特尔局局长都不能对裁决施加影响.除了联邦层面,德国各州也都在州经济部下设有州卡特尔局,一共16个,这些卡特尔局仅对本州范围内的案件拥有管辖权.
3.申报要求
（1）申报义务：《反限制竞争法》第37条规定,一家企业收购另一家企业全部或部分股权取得直接或间接控制权,或投资行为对其他公司产生重大影响,均应向联邦卡特尔局尔申报,即只要一家企业收购另一家企业超过25%的股权,无论是否构成控股都应向联邦卡特尔局申报.需要注意的是即便收购不超过25%,但只要一家企业实质性地控制了另一家企业,也需要申报.
（2）审批条件：《反限制竞争法》第35条规定,交易所涉相关企业在全球的销售额达到5亿欧元,且其中至少有一家在德国的销售额超过2500万欧元,则该收购案就需要向联邦卡特局尔申报.如收购涉及两家企业,其中一家企业进入德国超过5年,在德国的销售额不超过1500万欧元或在全球的销售额不超过1000万欧元则不需要报批.
4.申报程序
《反限制竞争法》第39条至41条规定了申报程序.如果相关企业认为收购计划达到申报要求,就应在交易实施之前将收购计划呈报给联邦卡特尔局.联邦卡特尔局在收到完整申报材料后一个月内进行初步审核（阶段1）,即判断此次收购交易是否需要立案以进入正式审核程序.如联邦卡特尔局在此期间没有复函申报企业将启动正式审核（又称“主审核”）程序,则视为此次收购计划通过了审核.在实践中,为了避免进入主审核阶段,相关企业会在申报之前与联邦卡特尔局进行预沟通,详细解释收购计划,并提供相关交易信息,帮助联邦卡特尔局消除疑虑,或就联邦卡特尔局提出的意见协商解决办法.
如审核进入主审核阶段（阶段2）,联邦卡特尔局会在收到完整申报材料后四个月内进行裁决,否则视为通过审核.在此期间,如联邦卡特尔局需要申报企业进一步补充材料或提供补救方案,可视情况延长1个月.
在常规申报中,不需要提供涉及交易架构、募资方式和交割时间以及竞争者等敏感性信息.可以说联邦卡特尔局对申报所要求的信息比较少,程序也比较高效.
5.补救和罚款
《反限制竞争法》第40（3）条规定联邦卡特尔局可根据具体案件情况做出通过、禁止或附条件批准交易的决定.如果审核结果不利,申报企业可与联邦卡特尔局进行商议,提出补救方案.实践中联邦卡特尔局更倾向于通过资产剥离的方式来解决收购产生的垄断问题.如果资产剥离涉及的第三方得到联邦卡特尔局的批准,并在6个月的期限内完成资产剥离,该交易一般会得到批准.
相关企业未申报或申报不完整或提前交易,联邦卡特尔局会依据情况实施处罚.对个人的处罚上限是100万欧元,对企业的处罚上限是前一年企业营业收入的10%.
6.反垄断标准和例外情况
《反限制竞争法》主要有三大目标,即禁止卡特尔、禁止滥用市场支配地位和控制企业兼并.根据《反限制竞争法》第36条规定,严重妨碍有效竞争的集中（中国和美国称之为“垄断”）行为应严格禁止,即只要单个企业在细分市场占有率达到二分之一,两家企业合计市场占有率达到三分之二,或三家企业合计控制四分之三的市场份额,就构成了垄断.构成垄断的企业可以利用垄断地位排除内部竞争,限制外来者进入,从而可以操纵市场,获得超额垄断收益.
需要注意的是,《反限制竞争法》和联邦卡特尔局并不是禁止垄断或企业兼并,而是反对通过垄断或兼并造成过度集中进而妨碍有效竞争.德国反垄断的重点是对垄断企业滥用优势地位的行为进行控制和监督.据此德国还规定了许多例外条款,如《反限制竞争法》第36（1）条规定,相关企业如果能提供证据证明此次收购可以改善德国经济社会环境,并抵消垄断所带来的不良后果,可做例外处理.
7.抗辩
联邦卡特尔局在禁止收购计划实施前一般会给申报企业一次申辩的机会.联邦卡特尔局会向申报企业告知否决理由,企业可据此进行抗辩或提出补救方案.
如果联邦卡特尔局最终做出否定判决,企业可上诉至杜塞尔多夫等州法院,如仍不服二审裁决,可继续上诉至联邦法院.企业也可要求联邦经济和能源部进行行政复核.
8.德国反垄断与欧盟反垄断的关系
欧盟重视竞争,认为竞争是市场经济的基础.据此欧盟提出竞争政策,防止垄断和不正当竞争行为.如果拟进行的交易涉及公司的营业额和对市场的影响达到了欧盟的标准,就需要向欧盟反垄断审核机构申报.原则上欧盟委员会代表欧盟实施反垄断审查.
中国企业如何应对反垄断审查
第一,熟稔德国乃至欧盟反垄断审查的相关法律法规.中国企业在交易的准备阶段就应根据德国和欧盟发布的反垄断指引,引入专业机构帮助分析和论证交易规模和持股比例是否触及反垄断审查,是否存在被否决的风险,是否适用于例外情形,是否有补救措施等.同时,应主动且开诚布公地与德国联邦卡特尔局联系,征询联邦卡特尔局的意见,寻求指导.
第二,严格遵守反垄断的相关法律法规.如果交易双方在某细分行业处于领先地位且还存在竞争关系,其业务范围很可能会触及欧盟反垄断标准,中国企业需要做好应对两套反垄断体系的准备,交易只有在获得两个监管层的批准后才算正式完成,否则就是“抢跑”（Gun Jumping）.这种行为会受到德国联邦卡特尔局的严厉惩罚.需要特别注意的是,在未通过反垄断审批之前,交易双方不能交换涉及产品和市场份额等敏感信息.在实务中,为防止触及“抢跑”,交易双方应该严格遵守保密措施,不触及、不交流敏感性信息,以保证交易流程合规.
第三,由于反垄断可附条件批准,可提前准备补救措施.近年来德国和欧盟的反垄断监管机构对并购交易的监管越来越严格,尤其是对交易双方重叠的业务部分,德国联邦卡特尔局一般更倾向于用资产剥离的方式来解决垄断问题.此外,如果联邦卡特尔局或者欧盟委员会仍然禁止交易完成,中国企业可通过诉讼的方式挑战反垄断机构的裁决.
第四,通过交易谈判为自身争取最大权益.例如,如果未能通过德国联邦卡特尔局或欧盟委员会的反垄断审批,中国企业将面对：是否一定需要支付反向分手费？如果需要,那么支付额度是多少？是否符合国际市场惯例？是否可以缩减？如果在约定交易完成日之前未能取得政府审批,中国企业是否有权延长申报时间？是否需要支付“超时费”（Ticking Fees）？交易双方是否愿意承担风险先行进行一部分交割？如果反垄断机构要求资产剥离,交易双方能够接受的资产剥离方式是什么？资产剥离的最大限额是多少？是否可以调整交易？中国企业应争取在交易结构设计中做出有利于自己的安排,尽可能分散反垄断审查的风险.
（作者单位为中国社会科学院研究生院）
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