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签订劳务合同仍可能构成劳动关系
主持人：
用人单位与劳动者签订劳务合同后,劳动者还能否主张双方属于劳动关系并要求用人单位承担《劳动法》《劳动合同法》上的法律责任？
宁夏读者 肖女士
肖女士：
《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系.用人单位应当建立职工名册备查.”第十条规定：“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同.”根据这些规定,用人单位招用劳动者后,即推定双方构成劳动关系.用人单位主张双方不是劳动关系而是劳务关系,只有劳务合同是不行的.裁审机构需要对双方之间的法律关系进行实质性审查.目前的主要判断标准是《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）所确定的如下条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分.符合这些条件的,确定为有劳动关系,否则确定为不存在劳动关系.
主持人
在居住地不明原因
死亡的待遇享受
主持人：
甲是A企业的待岗人员,在待岗期间去B企业工作,独自居住.某日晚上下班回家后,次日未上班.3天后,B企业因为找不到甲,遂通知其亲属.亲属报警后,发现甲已于居住房屋内死亡.未做死亡鉴定,不清楚死亡原因.甲可能认定为工伤吗？甲的亲属可以享受何种待遇、应由谁支付？
北京读者 袁女士
袁女士：
虽然死亡原因不能确定,但甲是在下班并返回到居住地后死亡这一事实是可以确定的,该死亡既非发生在工作时间,也非发生在工作场所,就一般情形而言,也不是因为工作原因所致,因此不应认定为工伤.
该人员可以按照非因工死亡处理,根据《劳动保险条例》以及各地规定,享受非因工死亡待遇.如果甲参加了各项社会保险（以基本养老保险和基本医疗保险为主体）,且非因工死亡待遇由社保机构支付的,则按照该社保关系处理.如果非因工死亡待遇不是由社保机构支付而是由用人单位支付,鉴于甲死亡期间实际上是替B企业工作,由B企业承担较为合适.
主持人
“”人员参保后应否清退
主持人:
某建筑企业为了评审,使用别人的资质,并为“”人员*了职工社会保险参保手续.该人员现年56岁,6月份*的参保手续,参保的时候已经住院,7月份缴费,7月10日死亡,单位8、9月份还在继续为其缴费.在查实行为后,应否清退该社保关系？有清退的文件依据吗？
浙江读者 龙先生
龙先生：
首先,该人员7月10日死亡后,在主体资格已经不存在的情形下,单位8、9月份继续为其缴费是不合法的,应当对这俩月的缴费予以清理.
其次,对于该人员6月参保、7月缴费是否合法,需要根据具体情况进一步分析.
《社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费.”一般来说,用人单位为劳动者缴费,该劳动者应属于该单位的职工.根据我国劳动法理论和实践,应以劳动关系有无作为判断是否属于职工的标准.
“”人员通常并不向该单位提供劳动.虽然根据《劳动法》《劳动合同法》等法律法规的规定,劳动者在劳动关系中的基本义务是提供劳动,但是,如果用人单位免除了劳动者的劳动义务,而直接向该劳动者支付一定的“工资”即费用,并不违反法律规定.劳动关系的存在,并不以劳动的提供为充分必要条件.在特定情形下,劳动者没有提供劳动,劳动关系仍然存在.因此,如果该单位主张“”人员已与该单位建立了劳动关系,个人亦认同单位的这一主张,则第三人包括社保机构在内,很难否定这一主张.
如果该单位明确承认就是使用该人员的,该人员既不属于该单位职工,也没有与该单位建立劳动关系,单位为该人员缴费是基于虚假的劳动关系,则该单位以职工身份为该人员参保缴费不符合法律规定,应当予以清退.不过通常来说,用人单位不可能如此主张.
最后,如何区分此类情形与诈骗社会保险待遇的诈骗罪？在实践中,劳动者不提供劳动,与用人单位之间不存在真正的劳动关系,但用人单位主张存在劳动关系而为其参保缴费,以达到骗取社会保险待遇的目的,则涉嫌诈骗罪.“”或“挂靠”行为与此类诈骗行为在客观上具有一定的相似性,主要区别在于主观方面,涉及社会保险待遇的诈骗行为是违反现行法律规定以伪造事实或隐瞒真相等方法获取社会保险待遇.“”行为并不单纯甚至主要不是以获取社会保险待遇为目的.“”或“挂靠”行为并不全部违法.
主持人
能否要求补缴5年前的社保费
主持人：
我现年66周岁.我于1992年11月15日—2002年3月8日在某国企下属单位当司炉工,2002年3月9日至今在该国企另一下属单位当门卫清洁工.单位一直没有与我签订劳动用工合同,自2008年《劳动合同法》颁布后,单位才开始签订两年劳动用工合同,之后又不与我签订劳动合同.至今我仍然在这里工作,单位也没有为我*基本养老保险,请问我是否可以要求补缴？我的情况应当怎样*,才能解决我以后的生活保障？
山西读者 吴先生
吴先生：
首先可以确定,该用人单位之前没有为你*社会保险参保手续并缴费,属于违法行为.另根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止.”根据这一规定,在你达到法定退休年龄后,与用人单位之间不再存在劳动关系,用人单位没有义务为你缴纳社会保险费.也就是说,用人单位未依法缴纳社会保险费的违法行为截至到6年前你年满60周岁时止,之后用人单位不再存在未依法缴纳社会保险费的违法行为.《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被、投诉的,劳动保障行政部门不再查处.前款规定的期限,自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算.”你知道或者应当知道自己的权利被侵害,但长期未积极履行权利,也没有向政府主管部门投诉、反映,导致用人单位的违法行为超过了追究期限,不能要求用人单位强制履行法律义务.如果地方政策允许补缴,你可以自己补缴,或者在用人单位同意时由用人单位帮助补缴.
在不能进入职工基本养老保险统筹范围时,依照现行法律政策规定,你可以参加城乡居民基本养老保险并获取一定的养老保障.
主持人
公司高管未签书面劳动合同可否主张双倍工资
主持人：
某公司副总经理分管公司人事工作,公司所有员工的劳动合同均需经过其批准后,由人力资源部经理代表公司与员工签订.但该副总经理本人未与公司签订书面劳动合同.人力资源经理表示提醒过该副总经理,其未明确表态,因其是上级领导,遂未签订.副总经理对人力资源经理的说法不予认同.后该副总经理要求公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资,其诉求能否得到支持？
天津读者
夏女士
夏女士：
未签订书面劳动合同的双倍工资支付责任,是对用人单位违反《劳动法》《劳动合同法》应当与劳动者签订书面劳动合同的规定的惩罚性赔偿责任,旨在制裁用人单位,保护劳动者的合法权益.根据这一责任,用人单位对于未与劳动者签订书面劳动合同,应当具有过错.如果人力资源经理尽到提醒等职责,则该管理人员未与用人单位签订书面劳动合同,属于该人员严重失职,并且具有故意至少是重大过错.用人单位并无拒绝签订书面劳动合同的违法故意,也不存在重大过失,未签订书面劳动合同的结果是该人员行为所致,根据诚实信用原则和公平原则,该人员不应当从自己的过错和失职行为中获利,不应当获得赔偿.就本例而言,如果该副总经理确实分管人力资源工作,我们倾向于认为不应支持其诉求.
主持人
基础养老金以何时的
“上年度”岗平工资为基数
主持人：
《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发［2005］38号）规定,《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发［1997］26号）实施后参加工作、缴费年限累计满15年的人员,退休后按月发给基本养老金.基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成.退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数,缴费每满1年发给1%.
参保人员基本养老保险缴费年限满15年停止缴费,中断缴费若干年后达到法定退休年龄时,报社会保险行政主管部门批准*退休手续后,可按月领取基本养老金.其中,基础养老金月标准计发中的“当地上年度在岗职工月平均工资”是指批准退休前一年的“岗平工资”还是缴费停止前一年的“岗平工资”？这是否需要与激励参保人员持续缴费关联？
湖北读者 张先生
张先生：
该文件的原表述是“退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资……”,该表述中的“当地上年度”岗平工资前面强调了“退休时”.反之,如果没有强调“退休时”,而直接表述为“基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资……”,表述就很不清晰.两相对比,强调“退休时”比之不强调“退休时”,意义明显不同.因此从整体含义看,以退休时的“上年度”岗平工资为基数计算基础养老金,更为准确.
对于中断缴费多年的人员来说,退休时的“上年度”岗平工资和开始断缴时“上年度”岗平工资差距较大,如果以后者为基础养老金计算基数,会导致个人养老金总额变少,对于促使参保人连续缴费,在实践上会有一定的激励作用.但是需要考虑,第一,这一做法是否符合国发［2005］38号文件的规定；第二,缴费满15年如果不属于强制参保对象则符合现行法律规定,在合法的情况下,通过人为选择参数降低基础养老金,是否具有公平性？第三,提高缴费激励性可以有多种方案,并不一定非得选择这一方案.最根本的,如果一定要选择这一方案,可以通过立法或政策文件予以明确.
主持人
一次性工亡补助金
和丧葬费如何分配
主持人：
在工亡职工的配偶、父母、子女等亲属关系中,一次性工亡补助金和丧葬费如何分配？有主张支付给用人单位,但是用人单位可能发生克扣；有主张支付给工亡职工个人的银行账户,但是此时职工已经死亡,向其账户拨付可能存在法律问题,而且拨付后由谁领取也存在争议.究竟应当向谁支付,如何在亲属之间分配？是否可以参考《继承法》进行分配？
河北读者 武先生
武先生：
丧葬补助费由于是用于工亡人员丧葬支出的,因此应当支付给实际承担丧葬支出的人员.可以要求申领人提供相应证据,如居委会、村委会证明.必要时,特别是有争议时,社保机构应当进行调查核实.
对于一次性工亡补助金,《工伤保险条例》等确实未规定享受对象以及分配比例,是实践中的难题.首先要明确的是,一次性工亡补助金不是发给工亡人员本人的,而是发给工亡人员的近亲属的,因此该待遇不属于工亡人员生前所有,不属于遗产.那么能否参照《继承法》实行呢？《继承法》是对死者生前财产的处置,并无特别的保障目的,因此对于同一顺序人实行均分.而一次性工亡补助金是具有生活保障属性的保障项目,其性质主要是对因死者去世而对其近亲属造成的经济损失的一定补偿,因此需要考虑死者近亲属的亲疏远近、生活能力、与死者的依赖关系等,不应当实行均分.具体如何分配,在目前的法律框架下社保机构显然无法确定,可以结合支付对象一并考虑.
将一次性工亡补助金发给用人单位或拨付到死者生前的账户,均存在一定问题.可考虑两种方式.优先方式是：工亡职工的近亲属就分配达成一致意见,最好经过公证,社保机构按此进行支付；工亡职工的近亲属不能达成一致意见的,可以通过诉讼经法院裁判调解后,社保机构按照生效法律文书支付.
主持人
工伤护理费
与民政抚恤护理费不能兼得
主持人：
我地区退休人员黄某,在部队因公造成矽肺一期,退伍后在地方企业工作,1997年退休.2008年民政部门将其伤残等级调整为4级,根据《军人抚恤优待条例》,按照社平工资的40%向其支付残疾军人护理费.2011年作为老工伤人员纳入工伤保险统筹,社保机构确认支付其旧伤复发医疗费.但其要求社保机构按照《工伤保险条例》规定按月向其支付护理费.该人员未进行工伤认定.请问,其主张能否支持？
福建读者 曾女士
曾女士：
我们认为该人员的主张不应支持.
第一,民政抚恤中的护理费和工伤保险中的护理费均属于国家实施的社会保障项目,且其根本性质相同,仅仅是适用对象存在差别.同一人员同时享受两份性质相同、数额相近的国家保障,与社会保障的基本原理不相符合,违背公平正义.
第二,在法律属性上,护理费属于损失补偿项目,即针对被保障对象因为伤残而产生的护理需求导致的护理成本的支出予以补偿.在被保障对象已经获得一份护理费的情形下,其护理成本已经获得补偿,再要求额外获得一份护理费,实际上是要求获得一份收益,违背了“不得因伤害而获利”的基本法律*.
第三,老工伤人员是指当地实行工伤保险统筹以前的工伤人员,最晚也是2004年１月１日《工伤保险条例》施行以前的工伤人员.该人员1997年即退休,显然不属于一般意义上的老工伤人员.当地将其纳入工伤保险统筹,系对其照顾和保护,而非社保机构的法定义务.因此,在社保机构未明确承诺向其支付护理费的情形下,该人员要求社保机构按照《工伤保险条例》支付护理费,缺乏法律依据.
主持人
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参考文献：
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2、 从一则外贸代理合同纠纷案分析国际代理关系 摘 要在经济全球化的背景下,代理制度得到了迅速的发展和应用,在帮助委托人突破自身地域及主观局限与第三人建立起商业关系方面起到了举足轻重的作用 然而在国际贸易中,代理关系处理不当也会给各方带来业务上的风.
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