论文建设施工合同法律风险与防范，该文是法律风险类有关毕业论文开题报告范文和法律风险和合同和施工类毕业论文开题报告范文.
摘 要 建设施工主体的法律风险防范意识差,也未形成科学合理的风险防范机制,导致了建设工程施工合同纠纷案时有发生.为此,文章将以建设施工合同风险防范为讨论核心,分析风险成因所在,并提出具有合理的防范措施,以促进建筑市场的平稳有序发展.
关键词 建筑工程施工合同；风险成因；风险防范
中图分类号:D923.6文献标识码:C文章编号:2095-1205(2018)08-149-02
1建设工程施工合同法律风险分布一般特点
建设工程施工合同法律风险的分布呈现出以下几个特点：
（1）建设工程施工合同法律风险贯穿于建设工程施工合同的各个阶段,尤其是合同订立阶段.
在该阶段,施工主体挂靠、资质不符成为引发纠纷的主要内因之一.建设工程施工合同成立的前提之一,就是要求合同的各方主体均满足资质要求.未取得建筑施工企业资质或者超越资质所签订的建设工程施工合同是无效合同.尽管如此,仍然有一些无施工资质的企业以挂靠的名义进行工程承包,并向其支付一定的费用.无施工资质会导致其签订建设工程施工合同无效,一旦合同无效,进而就会引发出各种法律纠纷.
另外,“黑白合同”也是建筑工程施工项目实践中常见的一种现象.所谓“黑白合同”,即合同各方主体为了实现某种利益,对同一建设工程项目签订了两份不一样的合同,这两份合同的差异就在于其所约定的价款或者履行方式上,其中一份交予有关部门进行了登记、备案等流程,这份公示的合同不作为当事人实际履行的依据,而仅仅为了逃避政府有关部门的监管,该份合同就是常说的“白合同”；而另一份合同掌握在合同当事人手中,是当事人真正意思表示流露,也是实际履行的依据,而这份就是所谓的“黑合同”.我国法律明文规定不得签订所谓的“黑白合同”.
（2）在建设工程施工合同实际履行阶段,因施工方违法分包、转包所引发的法律风险较多.
违法“分包”,总共包括了四种不法情况,其一是总承包方将其承包范围内的部分工程项目分包给不具备相关资质条件的单位；其二是建设工程总承包方合同中并未约定,但又未得到建设单位许可,承包方将其所承包的部分项目交于第三方完成；其三是建设工程的主体结构被承包方分给第三方实施；其四就是已接受分包的单位再一次将工程项目分给其他单位的,即“二次分包”.
“转包”包括了肢解分包与全部转包这两种形式.肢解分包就是指承包单位将其承包的全部工程进行肢解,再以分包的形式转让给第三方完成的行为；而全部转包是指将全部建设项目交于其他单位完成的行为.我国建筑市场,中标的建筑施工企业将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他施工单位承包已是一种常态.中标的建筑施工企业为规避法律,通常以签订《分包协议》的名义形式来代替转包协议.一旦发生纠纷,中标的建设施工方就会坐上被告这一席位,不仅需要承担连带责任,还要被没收违法所得,更要承担起整个责任风险.
（3）工程结算阶段是工程款纠纷问题的集中爆发阶段.
工程结算是指施工单位与建设单位之间根据双方签订合同（含补充协议）进行的工程合同价款结算.本文所指的结算阶段仅指工程竣工结算.在建工程通过验收合格后,业主理应根据合同的约定支付工程款.但在实践中,有些业主会为了延付或拒付工程款而找各种原因拒绝验收.该结算阶段也是纠纷市场存在的阶段.
2建设施工合同法律风险成因分析
2.1挂靠、无施工资质行为法律风险成因
主要包括：
其一,无资质团体大量存在.挂靠、无施工资质行为法律风险通常涉及到没有建筑施工资质的个人及合伙团体.市场上无施工资质的施工团队不计其数,大量的工程需求,使很多无资质的单位和个人选择了挂靠这一方式,从而挂靠成为了建筑领域的普遍现象.
其二,被挂靠方收取管理费用.无论是发包方还是施工方均将挂靠视为行业普遍行为.进行挂靠的挂靠方通过各种途径能够接到某个项目工程,但苦于没有建筑资质或者自身的建筑资质不够项目要求便挂靠在符合项目资质的企业名下,利用符合项目资质企业的资质,以符合项目资质企业的名义承接项目.与此同时,被挂靠方利用资质这一无形资产,允许他人挂靠,收取一定数额的“管理费”,既能增加企业收入,又能在不增加人员、设备和投资的情况下积累工作业绩,为企业的升级打下了基础,达到名利双收.
2.2“黑白合同”法律风险成因
“黑白合同”,在民法上对应的是真意保留民事法律行为.“黑白合同”法律风险成因主要表现为：
其一,发包方占据优势地位.建设单位依照程序对外进行公开招标,经该活动会确定出此次招标活动的标底,也就是所谓的“合理低价”.尽管如此,仍然有许多建设施工单位想尽措施来节省开支,减少预算成本,愿意将压至比“合理低价”还低的一个价位.为了谋求企业的发展,即使发包方提出了更苛刻的承包要求,承包单位仍然愿意与其合作.
其二,行政执法权滥用.权力滥用表现在政府对工程项目招标活动的过度干涉,具体体现在一些依照《招投标法》无需进行投标的项目也被强制进行招标.过分干预私人领域的房地产项目,致使那些不必招投标的项目也成为了招标活动的“竞争品”,否则建设工程根本无法顺利开工.政府的过度干预,建筑施工合同双方的真实意思表示得不到通过,一些建筑工程合同双方当事人只能以“黑白合同”的形式来实现自身利益.
2.3违法分包、转包法律风险成因
一些转包行为是因为承包方本身就是挂靠在有建筑资质的企业上,或者根本就没有资质,而且该承包方本身也没有进行该建设工程的能力,因而只有将建筑施工工程转包给另一方.另一方面,随着中国建筑施工市场的大规模发展,一些建设工程单位为了谋求自身企业的发展,站稳市场脚跟,不顾企业的自身条件的限制,盲目承包工程项目.在这种能力不足,又强行承揽项目的情况下,承包单位会选择走上违法分包、转包的道路,通过借用其他承包商的“手”来替自己完成工程项目.
2.4工程结算质量、验收、价款问题法律风险成因
工程结算、价款等问题多与挂靠、违反分包、转包等问题相关.因为涉及到挂靠、违反分包、转包等问题后,发包方必然会与承包方产生争议,且争议大多是围绕着建设工程的质量及价款来展开的.一些承包方把工程转包、分包给一些资质低下、甚至是无资质的施工单位,这样很容易造成工程质量不达标、工程验收不合格的结果,进而引发出工程款的计算问题与违约金问题.挂靠的承包方以及无资质的承包方进行工程施工也会引起工程质量以及工程价款计算问题.
3建设工程施工合同法律风险防范对策
3.1加强对建筑工程施工合同的审查
对该类合同的审查,主要应重视以下方面：
（1）对合同主体资格的审查
对合同主体资格的审查是项目签约实施前的重点必备工作.依据《建筑法》的有关规定,建设工程项目的施工主体应当具备相应的资质等级证书,才可在资质等级许可的范围内从事建筑施工活动.因此,无资质承包主体所签订的承包合同是无效的.
（2）对合同效力的审查
合同效力的审查主要包括以下四个方面：承包方是否取得相关的资质等级或超越其所有的资质等级范围；是否存在资质等级证书借用情况；该建设工程是否属于必须招标却未进行竟标或中标无效的；承包人是否违法分包或非法转包的.
（3）对施工合同第一部分协议书内容的审查
对这份内容的审查应着重检查其是否与项目的审批文件相同,内容表达是否准确、具体；在理解上是否会出现多种可能；是否留有未达成协议的内容.若有不一致或无法确定的情况,务必进行协商修改,以免将来出现争议.
3.2规范施工项目过程中的工程进度款收付
规范施工项目的工程进度款收付,应当对整个收付过程进行细致整顿.
首先,工程量的计算.工程量是进度款拨付的依据,工程进度款的审核与管理需要先正确计算工程预付款,确定起扣点,要根据工程特点和相关法规要求,对工程预付款、扣回费用等进行计算,并在施工合同中标明,使工程进度款的支付有据可循.
其次,施工方提供报表.需保证报表格式规范、内容全面准确,在项目初期就制定好进度款审批流程、报表格式、申报规定等制度内容,就易产生争议的事项双方应达成一致,以规范进度款审核管理工作,提高进度款审核效率.
最后就是建设单位支付,工程师签发进度款支付证书后,由建设单位及时付款,逾期支付要担违约责任,需要额外支付延期付款利息.
3.3规范工程签证的使用
工程量的确认系为施工项目价款确认的前提,因此,对“签证”需注意以下几个方面的问题：
第一,签证内容要具体明确.如明确签证事项、工程量、竣工时间、施工范围、图纸、洽商工程的增减量、所需建材标准、数量和劳务费用等.签证的过程及内容必须满足法定的程序要求及约定的程序要求,对签证人签证权限、资格要着重审查,以免签证的效力出现瑕疵.
第二,施工方每完成一期或某一阶段的工程量,都应按照合同的约定向监理单位或者承包方作出施工情况说明书,并要求签字验收.另外,承包方也应依约支付工程进度款,若应资金不到位,双发又无法达成延期付款协议,施工方有权停止施工,此时责任应由承包方承担,但施工方必须向承包方说明停工的理由及担责情况.
第三,工程竣工之后,施工方应当及时作出竣工验收报告,并交承包方签收.竣工验收报告得到承包方认可后,施工方就应该作竣工结算报告,并交予承包方；如果承包方对该报告作出不予签收的表示,施工方有权选择以公证送达的方式来提交.当然,若施工方不能依约按时提交竣工结算报告,且经承包方催促仍未提供的,那么该后果将由施工方自行承担,承包方也可以自行前往进行审查.
4小结
建筑施工企业要高度重视施工企业中常见的合同法律风险,并分析风险形成的原因,积极运用法律手段转移合理自身风险,以完善企业对建设工程施工合同法律风险的管控机制,减少类似风险的发生.
参考文献
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上文总结:该文是适合法律风险和合同和施工论文写作的大学硕士及关于法律风险本科毕业论文，相关法律风险开题报告范文和学术职称论文参考文献.
参考文献：
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